案外人在刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行中的救濟(jì)途徑
刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行，即通常所說的“贓款贓物”處置。在民事執(zhí)行中，如果案外人對財產(chǎn)執(zhí)行有異議，可以通過執(zhí)行異議、提起執(zhí)行異議之訴、第三人撤銷之訴、申請再審等途徑尋求救濟(jì)。但在刑事執(zhí)行中，由于司法機(jī)關(guān)對于贓款贓物的處理力度更強(qiáng)，這就使得執(zhí)行程序中案外人提出異議面臨諸多困境。本文著眼于上述問題，并結(jié)合相關(guān)司法實踐展開分析，以期為案外人排除執(zhí)行提供解決思路和建議。刑事裁判涉財產(chǎn)部分的執(zhí)行范圍根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條規(guī)定，刑事裁判涉財產(chǎn)部分的執(zhí)行是指生效刑事裁判確定的下列事項的執(zhí)行：（一）罰金、沒收財產(chǎn)；（二）責(zé)令退賠；（三）處置隨案移送的贓款贓物；（四）沒收隨案移送的供犯罪所用本人財物；（五）其他應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的相關(guān)事項。其中，沒收的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行刑事裁判生效時被執(zhí)行人合法所有的財產(chǎn)?！兑?guī)定》第十條進(jìn)一步明確，對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。除此之外，《規(guī)定》第十一條還強(qiáng)調(diào)，除第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中原則上均應(yīng)予以追繳。由此可知，刑事裁判涉財產(chǎn)部分的執(zhí)行，不僅包括《刑法》第三十四條所規(guī)定的附加刑，即罰金和沒收財產(chǎn)，還包括第六十四條所規(guī)定的犯罪物品的處理，即犯罪分子違法所得的一切財物，違法所得、違法所得產(chǎn)生的收益均應(yīng)當(dāng)予以追繳，犯罪工具應(yīng)當(dāng)沒收，被害人的損失應(yīng)當(dāng)責(zé)令退賠。案外人涉案財產(chǎn)權(quán)益救濟(jì)的司法現(xiàn)狀（一）案外人訴訟地位不明根據(jù)《規(guī)定》第十四條，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張足以阻止執(zhí)行的實體權(quán)利，向執(zhí)行法院提出書面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第二百二十五條（現(xiàn)為第二百三十六條）的規(guī)定處理。此處的“案外人”，根據(jù)最高人民法院執(zhí)行局關(guān)于上述《規(guī)定》的理解與適用，應(yīng)當(dāng)為對特定的執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除執(zhí)行的實體權(quán)利的公民、法人和其他組織。雖然《規(guī)定》明確了案外人的法律定義，但是刑事訴訟法并未賦予案外人在刑事案件中的法律地位，其既不屬于“犯罪嫌疑人、被告人”，也不屬于“其他訴訟參與人”，因此不享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，往往在刑事案件已到執(zhí)行階段，才知曉涉案財物的處置情況。（二）涉案財物超額查扣凍根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。該條規(guī)定包含著“任何人不因不法行為獲利”的法理，也符合刑法打擊犯罪的任務(wù)。為了實現(xiàn)這一目的，《刑事訴訟法》第一百四十一條規(guī)定，在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押?；诖耍矙C(jī)關(guān)在偵查過程中通常會將與案件相關(guān)的財物均予以查封、扣押，尤其在一些侵財類案件，如盜竊罪、詐騙罪、非法吸收公眾存款罪案件中，與涉案資金相關(guān)的銀行卡、房產(chǎn)、車輛等均可能被認(rèn)定為涉案財物而隨案移送。現(xiàn)階段多發(fā)的電信詐騙案件中，部分辦案機(jī)關(guān)在偵查過程中還存在將涉案資金所流向的所有銀行卡均予以凍結(jié)的情況。除非卡主提供證據(jù)證明該筆資金的獲取具有合法性，否則其銀行卡里的所有資金均難以解除凍結(jié)。根據(jù)《規(guī)定》第五條，對偵查機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，一旦被認(rèn)定為贓款贓物，人民法院執(zhí)行中可以直接裁定處置，無需偵查機(jī)關(guān)出具解除手續(xù)。（三）裁判文書判項不明根據(jù)《規(guī)定》第六條規(guī)定，刑事裁判涉財產(chǎn)部分的裁判內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確、具體。涉案財物或者被害人人數(shù)較多，不宜在判決主文中詳細(xì)列明的，可以概括敘明并另附清單。判處沒收部分財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)明確沒收的具體財物或者金額。判處追繳或者責(zé)令退賠的，應(yīng)當(dāng)明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關(guān)情況。然而司法實踐中，刑事案件的審理一般以查明犯罪事實為主，在刑事裁判文書中對于被告人是否構(gòu)成犯罪的論證較多，涉案財物部分內(nèi)容較少。在共同犯罪的案件中，部分生效裁判未明確違法所得的具體流向，應(yīng)追繳的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關(guān)情況，在一定程度上影響了執(zhí)行部門的具體執(zhí)行。（四）針對實體權(quán)利審查的缺失由于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行系人民法院依職權(quán)立案執(zhí)行，程序中缺乏申請執(zhí)行人這一主體，因此在案外人基于實體權(quán)利請求排除執(zhí)行時，不能啟動民事執(zhí)行程序中的案外人異議之訴對執(zhí)行標(biāo)的的實體爭議進(jìn)行審理，案外人只能根據(jù)《規(guī)定》第十四條，依照《民事訴訟法》第二百二十五條（現(xiàn)為第二百三十六條）提出書面異議。因《民事訴訟法》的該條規(guī)定是“執(zhí)行行為”違反法律規(guī)定的救濟(jì)途徑，有法院在收到書面異議請求后，僅對執(zhí)行行為是否存在違法性進(jìn)行程序?qū)彶?，忽略了案外人提出的涉案財物是否具有實體權(quán)利的審查。有的法院則采取對案外人主張的事實和證據(jù)進(jìn)行審查時，以物權(quán)登記為判斷依據(jù)認(rèn)定涉案財物的歸屬，進(jìn)而駁回案外人的異議請求。案外人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的途徑2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第五百二十八條規(guī)定：“執(zhí)行刑事裁判涉財產(chǎn)部分、附帶民事裁判過程中，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或者第三人對被執(zhí)行標(biāo)的書面提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理?！毕噍^于《規(guī)定》，《刑訴法解釋》將“依照民事訴訟法第二百二十五條的規(guī)定處理”修改為“參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理”，而《民事訴訟法》第二百三十六條規(guī)定了針對執(zhí)行行為提出異議的異議、復(fù)議程序，第二百三十八條規(guī)定了針對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的訴訟程序。（一）案外人可以提起執(zhí)行異議和申請復(fù)議刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行過程中，如果案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張享有足以阻止執(zhí)行的實體權(quán)利，例如查封的房產(chǎn)實際出資人和實際所有人應(yīng)當(dāng)是案外人，則其可以通過執(zhí)行異議程序救濟(jì)，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第二百二十五條（現(xiàn)為第二百三十六條）的規(guī)定進(jìn)行處理。如果案外人對執(zhí)行異議的裁定不服，可以向上一級法院申請復(fù)議。異議審查期間，人民法院不得對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。值得注意的是，由于刑事執(zhí)行中案外人無法通過異議之訴救濟(jì)，案外人異議涉及的事實又較為復(fù)雜，關(guān)系到當(dāng)事人的重大實體權(quán)利，因此《規(guī)定》第十四條第二款強(qiáng)調(diào)，人民法院審查案外人異議、復(fù)議，應(yīng)當(dāng)公開聽證，為各方當(dāng)事人提供充分的程序保障。如果沒有聽證就作出駁回裁定，屬于重大程序違法，應(yīng)當(dāng)發(fā)回作出裁定的人民法院重新審查。在具體審查時，雖然人民法院依照《民事訴訟法》第二百二十五條（現(xiàn)為第二百三十六條）的規(guī)定處理，但該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為案外人異議的程序性規(guī)定，而非對實體權(quán)利進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院仍應(yīng)遵循執(zhí)行異議之訴的實質(zhì)審查原則，依職權(quán)對案外人主張的實體權(quán)利是否成立以及能否對抗執(zhí)行進(jìn)行審查，以判斷案外人對涉案財物享有的民事權(quán)益是否足以排除執(zhí)行，實現(xiàn)對案外人民事權(quán)益的實體性執(zhí)行救濟(jì)。（二）案外人可就贓款贓物認(rèn)定提出異議或申請再審基于當(dāng)前我國“以審執(zhí)分離為原則”的現(xiàn)狀，刑事裁判涉財產(chǎn)部分在具體執(zhí)行時，刑事審判部門應(yīng)當(dāng)及時移送人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)立案部門審查立案。移送立案時，審判部門應(yīng)當(dāng)提交生效裁判文書及其附件和其他相關(guān)材料，并填寫《移送執(zhí)行表》，載明隨案移送的財產(chǎn)、已經(jīng)處置的財產(chǎn)以及查扣凍財產(chǎn)情況等信息。在生效刑事裁判文書中未列明贓款贓物具體情況、執(zhí)行內(nèi)容不明確時，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)征詢刑事審判部門的意見，由審判部門作出書面答復(fù)或者裁定予以補(bǔ)正。由于生效裁判文書存在判項不明的問題，司法實務(wù)中對于贓款贓物的認(rèn)定也存在兩種情況：一是生效刑事裁判文書明確認(rèn)定的贓款贓物；二是刑事審判部門在執(zhí)行過程中書面答復(fù)認(rèn)定的贓款贓物。案外人如認(rèn)為上述涉案財物是否屬于贓款贓物認(rèn)定錯誤的，可向執(zhí)行法院提出書面異議。執(zhí)行機(jī)構(gòu)認(rèn)為異議不成立的，裁定駁回申請；認(rèn)為異議成立的應(yīng)當(dāng)移送刑事審判部門，由其審查決定是否采取裁定補(bǔ)正的方式予以糾正。如生效的刑事裁判存在根本錯誤，無法通過裁定補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)告知異議人通過審判監(jiān)督程序予以解決。人民法院再審審理后，如作為贓款贓物執(zhí)行依據(jù)的刑事補(bǔ)正裁定被撤銷，相關(guān)異議復(fù)議請求也應(yīng)當(dāng)重新審查。案外人維護(hù)財產(chǎn)權(quán)益的律師建議第一，當(dāng)被執(zhí)行人被判處沒收個人全部財產(chǎn)，而其名下部分財產(chǎn)為案外人與被執(zhí)行人共同共有時（主要為房產(chǎn)），或被執(zhí)行人名下財產(chǎn)的實際權(quán)利人為案外人時，如案外人想以該財產(chǎn)屬于其個人財產(chǎn)為由主張實體權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)證明，例如購房流水、協(xié)議、還貸情況、公證書、實際占有房屋的情況等。第二，當(dāng)被執(zhí)行人僅被判處“違法所得繼續(xù)追繳”，生效判決沒有明確責(zé)令退賠的內(nèi)容，則案外人可要求執(zhí)行部門向刑事審判部門征詢能否直接執(zhí)行責(zé)令退賠的內(nèi)容；當(dāng)被執(zhí)行人被判處責(zé)令退賠，或者審判部門明確追繳后應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步退賠時，責(zé)令退賠的前提則是贓款已被消耗、確定無法追繳的情況，而不是直接以犯罪主體的一切合法財產(chǎn)退賠，因此案外人可要求執(zhí)行機(jī)構(gòu)先行明確追繳的情況。第三，在共同犯罪案件中，當(dāng)生效裁判文書未明確各被執(zhí)行人是否應(yīng)當(dāng)對共同犯罪的違法所得承擔(dān)連帶責(zé)任時，案外人可要求執(zhí)行部門予以明確，并確認(rèn)被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)退賠的具體金額。第四，作為善意取得涉案財物的案外人，面對司法機(jī)關(guān)要求追繳涉案財物的要求時，案外人可著重針對主觀明知、合理對價、取財方式等方面提供證據(jù)證明其符合善意取得的要件。例如提供借條、銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄、證人證言、聊天記錄等證明雙方之間具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第五，根據(jù)《規(guī)定》第五條，人民法院可以對偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)采取的查扣凍措施在屆滿前續(xù)行查扣凍且順位相同，因此案外人簽訂房屋租賃合同或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)前，應(yīng)當(dāng)注意審查相關(guān)房產(chǎn)上是否已經(jīng)有司法查封，否則案外人以在法院查封之后簽訂租賃合同主張排除執(zhí)行的申請將無法得到支持。（作者：茅瑩，浙江金道律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-03-14 09:56:29

律師在中小企業(yè)股權(quán)融資中的作用——以創(chuàng)業(yè)投資實踐為視角
中小企業(yè)作為重要的市場主體，在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用，而資金短缺是各地區(qū)中小企業(yè)發(fā)展受限的普遍問題?？紤]到中小企業(yè)相對較高的經(jīng)營風(fēng)險，銀行等金融機(jī)構(gòu)在為其辦理貸款時往往采取提高利率、增設(shè)擔(dān)保等應(yīng)對措施。在此情況下，股權(quán)融資基于其融資成本較低、資金來源較為穩(wěn)定等優(yōu)勢，受到中小企業(yè)的青睞。在中小企業(yè)股權(quán)融資的資金來源中，創(chuàng)投資金居于重要地位?！吨行∑髽I(yè)促進(jìn)法》第二十六條規(guī)定：“國家采取措施支持社會資金參與投資中小企業(yè)。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和個人投資者投資初創(chuàng)期科技創(chuàng)新企業(yè)的，按照國家規(guī)定享受稅收優(yōu)惠?！备鶕?jù)《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》，創(chuàng)業(yè)投資是指“向處于創(chuàng)建或重建過程中的未上市成長性創(chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，以期所投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)育成熟或相對成熟后，主要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲取資本增值收益的投資方式?！睘樨瀼芈鋵嶞h中央、國務(wù)院決策部署，國務(wù)院辦公廳于2024年6月印發(fā)《促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資高質(zhì)量發(fā)展的若干政策措施》（以下簡稱《若干措施》），以期促進(jìn)中國創(chuàng)業(yè)投資的高質(zhì)量發(fā)展。一個健康、穩(wěn)定的創(chuàng)業(yè)投資市場對于緩解中小企業(yè)的融資壓力具有關(guān)鍵意義。律師作為推動經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展的一支重要力量，應(yīng)積極為中小企業(yè)的股權(quán)融資提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。一、律師在創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)篩選階段的作用（一）審查投資主體的資質(zhì)作為中小企業(yè)融資過程中的首要環(huán)節(jié)，選擇合適的創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)對于中小企業(yè)后續(xù)的資金使用和日常經(jīng)營等方面有著深遠(yuǎn)影響。目前，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜，中小企業(yè)在辨別創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)是否滿足資格要求時通常有賴于律師的專業(yè)意見。不同類型的創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的備案要求不盡一致，具體而言，根據(jù)《證券投資基金法》和《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》的要求，基金類創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)在進(jìn)行投資活動前須向基金行業(yè)協(xié)會備案，沒有備案不得從事投資活動?！秳?chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》的要求則相對寬松，非基金類創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)在備案過程中以自愿備案為原則，即使未經(jīng)備案，亦可從事投資業(yè)務(wù)。律師在審查創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的資質(zhì)時，尤其要關(guān)注非基金類創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的備案情況。非基金類創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的備案自由度較高，相關(guān)法律并未強(qiáng)制要求其在實施投資行為前必須經(jīng)過管理部門備案。實踐中，有的投資者為了騙取國家的優(yōu)惠政策而假冒創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)，甚至以創(chuàng)業(yè)投資的名義去開展非法集資活動，引進(jìn)該類投資者會對中小企業(yè)后續(xù)的經(jīng)營活動造成不利影響。故律師在對非基金類創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)進(jìn)行考察時，可以重點關(guān)注其過往的投資經(jīng)歷，判斷其是否屬于創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)，是否具有相應(yīng)的投資能力。（二）評估中小企業(yè)的融資需求《若干措施》提出要“引導(dǎo)創(chuàng)業(yè)投資充分發(fā)揮投早、投小、投硬科技的作用?！奔磸?qiáng)調(diào)創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)關(guān)注具有突破性創(chuàng)新和發(fā)展?jié)摿Φ闹行∑髽I(yè)。因此，中小企業(yè)不僅需要激發(fā)自身創(chuàng)新性，迎合市場投資方向，而且有必要考察創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)與其是否適配。律師在協(xié)助中小企業(yè)選擇合適的創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)時應(yīng)綜合考量中小企業(yè)當(dāng)前的核心需求，中小企業(yè)在不同發(fā)展階段的需求不盡相同。具體而言，為確保企業(yè)能夠平穩(wěn)度過資金緊張的初創(chuàng)期，彼時獲得長期、穩(wěn)定資金的需求較為迫切。企業(yè)在發(fā)展穩(wěn)定之后則會更加注重創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)能否為其帶來市場、人才等資源，以助力企業(yè)實現(xiàn)更為長遠(yuǎn)和穩(wěn)健的發(fā)展。此外，律師還應(yīng)深入考察中小企業(yè)，尤其是發(fā)展過程中需要較大自主性的創(chuàng)新驅(qū)動型企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)之間的契合度。有學(xué)者研究指出，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)股權(quán)投資比重越高，新創(chuàng)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新績效越低。故律師須留心考察創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)過往的投資習(xí)慣，包括關(guān)注其投資股權(quán)占比以及對中小企業(yè)日常經(jīng)營的干涉程度，力求其投資策略與中小企業(yè)發(fā)展方向相匹配。（三）設(shè)計中小企業(yè)的募資結(jié)構(gòu)許多中小企業(yè)在開展股權(quán)融資、拓展企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的過程中高度關(guān)注創(chuàng)始人的控制權(quán)問題。優(yōu)秀的創(chuàng)始人是多數(shù)中小企業(yè)在發(fā)展初期形成戰(zhàn)略決策和創(chuàng)新文化的核心驅(qū)動力，其往往能夠引領(lǐng)企業(yè)在競爭激烈的市場中穩(wěn)健成長。若企業(yè)獲得融資后創(chuàng)始人喪失對企業(yè)的控制權(quán)，甚至被邊緣化，則企業(yè)的創(chuàng)新力、決策力、凝聚力、戰(zhàn)斗力就有可能受到重大打擊，進(jìn)而出現(xiàn)融資前所無法預(yù)料的經(jīng)營困難。由此，律師應(yīng)為融資過程中的中小企業(yè)設(shè)計合理的股權(quán)架構(gòu)。針對一些重視創(chuàng)始人控制權(quán)的中小企業(yè)，合理確定創(chuàng)始團(tuán)隊釋放的股權(quán)比例、將部分股東的分紅權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)相分離是律師實務(wù)中較為常見的做法。此外，律師還須謹(jǐn)慎對待投資協(xié)議中可能導(dǎo)致創(chuàng)始人喪失控制權(quán)的條款，例如風(fēng)險較大的對賭條款。實踐中不乏因?qū)€條款過于嚴(yán)苛而使創(chuàng)始人最終喪失企業(yè)控制權(quán)的案例，究其原因，可能是創(chuàng)始人對對賭條款不甚了解，沒有精準(zhǔn)識別其中的風(fēng)險，或是未能準(zhǔn)確評估企業(yè)的經(jīng)營能力。總之，律師應(yīng)敏銳地識別投資協(xié)議中存在的法律風(fēng)險，并向創(chuàng)始人和企業(yè)充分闡明相應(yīng)的后果。同時，律師有必要兼顧創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的核心需求，通過與其充分溝通、協(xié)商，爭取實現(xiàn)創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)與被投企業(yè)雙方的利益平衡。二、律師在創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)投后管理階段的作用（一）助力中小企業(yè)合理利用投后管理資源投后管理是指創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)在完成投資之后，對投資項目實施的一系列監(jiān)督、管理、服務(wù)等行為，旨在實現(xiàn)對中小企業(yè)的風(fēng)險控制和價值提升。其中風(fēng)險控制有賴于創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)參與中小企業(yè)的經(jīng)營管理，通過定期查閱中小企業(yè)的財務(wù)報表和經(jīng)營數(shù)據(jù)，及時識別潛在的法律風(fēng)險甚至經(jīng)營風(fēng)險。價值提升聚焦于創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)為中小企業(yè)提供的增值服務(wù)，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)不僅能配合中小企業(yè)制定戰(zhàn)略規(guī)劃，還能夠協(xié)助其優(yōu)化人才儲備、開拓融資渠道、對接產(chǎn)業(yè)資源。律師助力中小企業(yè)充分挖掘創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的投后管理資源，是促進(jìn)中小企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的重要方法。律師可以幫助中小企業(yè)有針對性地借鑒創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的風(fēng)險防控經(jīng)驗，提升其規(guī)范運營水平。例如在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)設(shè)計方面，律師能夠按照中小企業(yè)的管理需求，為后者合理調(diào)整、優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)出具專業(yè)意見，將創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的管理資源注入中小企業(yè)。在投后管理過程中，律師還能夠幫助中小企業(yè)更好地運用創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)提供的增值服務(wù)。多數(shù)成熟的創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)有著豐富的投資經(jīng)驗和資源網(wǎng)絡(luò)，不僅可以為中小企業(yè)在產(chǎn)業(yè)對接、后續(xù)融資等方面提供支持，還能夠根據(jù)中小企業(yè)的發(fā)展階段為其提供恰當(dāng)?shù)膽?zhàn)略規(guī)劃建議。律師在投后階段介入中小企業(yè)的相關(guān)資本運作可通過提供專業(yè)的法律咨詢服務(wù)，幫助中小企業(yè)理解并遵守資本市場的相關(guān)法律法規(guī)，確保資本運作依法依規(guī)。（二）協(xié)助中小企業(yè)防范創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的過度干涉首先，律師應(yīng)防止創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)過度干預(yù)中小企業(yè)的經(jīng)營管理。有的創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)為了在投后管理階段對中小企業(yè)形成有效的制約和監(jiān)督，可能會在投資協(xié)議中約定若干影響企業(yè)正常治理的條款，諸如競業(yè)禁止條款、一票否決權(quán)條款等。為此，律師須協(xié)助中小企業(yè)審查投資條款是否存在法律風(fēng)險，并在投資協(xié)議中限制創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)于投后管理階段可介入的工作范圍，以保障中小企業(yè)在經(jīng)營過程中必要的自主權(quán)。其次，律師應(yīng)防止創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)侵害中小企業(yè)的合法權(quán)益。常見的損害公司利益的行為包括關(guān)聯(lián)交易、挪用企業(yè)資金、侵犯企業(yè)智力成果等。律師應(yīng)協(xié)助中小企業(yè)提前制定約束機(jī)制，防止其權(quán)益受損。以商業(yè)秘密保護(hù)為例，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)在成為中小企業(yè)的股東并參與后者的經(jīng)營管理就有機(jī)會接觸到后者的商業(yè)秘密，而商業(yè)秘密是一家企業(yè)在市場競爭中欲取得優(yōu)勢地位的重要資產(chǎn)。若創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)非法獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密，將會嚴(yán)重削弱中小企業(yè)的競爭優(yōu)勢，并造成不可估量的損失。因此，律師在審查投融資協(xié)議時必須明確創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的保密義務(wù)，并嚴(yán)格約定創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)違反保密義務(wù)導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露時的違約責(zé)任。三、律師在創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)退出階段的作用（一）引導(dǎo)中小企業(yè)規(guī)劃創(chuàng)投資金的退出路徑待中小企業(yè)發(fā)展相對成熟后，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)通常會將其持有的股權(quán)在市場上出售以實現(xiàn)其投資收益。目前，創(chuàng)投資金退出的方式主要包括首次公開募股（IPO）、并購、企業(yè)回購等。在諸多退出路徑中，通過IPO退出對創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)和中小企業(yè)來說都是理想的方式，其在給創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)帶來豐厚回報的同時，可以極大地提高企業(yè)的知名度和影響力。企業(yè)上市過程復(fù)雜、程序繁瑣，一般需要律師的指導(dǎo)與協(xié)助。當(dāng)前中國堅持主板、科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板和北交所錯位發(fā)展，律師能夠憑借對不同板塊上市條件和要求的把握，結(jié)合企業(yè)的實際情況和上市意向，協(xié)助企業(yè)選擇最合適的上市板塊。再例如，律師須根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，協(xié)助有限責(zé)任公司改制為股份有限公司。在改制過程中，律師通過查閱財務(wù)數(shù)據(jù)、實地走訪、審閱文件資料等方式，對企業(yè)的規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債、信用狀況、社會評價等方面進(jìn)行全面、深入的核查，最終合理安排企業(yè)的股權(quán)架構(gòu)、設(shè)計股權(quán)激勵方案，并確定合理的入股定價等關(guān)鍵事宜。企業(yè)并購是創(chuàng)投資金退出的另一重要途徑，相比于其他退出路徑，并購?fù)顺龈欣谄髽I(yè)借助收購方的業(yè)務(wù)渠道、人才團(tuán)隊等優(yōu)勢，迅速擴(kuò)大市場份額、提高盈利水平。并購過程中律師可以分別從宏觀、中觀、微觀層面為企業(yè)把控法律風(fēng)險。從宏觀市場層面來看，企業(yè)并購受到國家的嚴(yán)格監(jiān)管，交易過程中可能涉及經(jīng)營者集中反壟斷申報、外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單等法律問題，律師須深諳相關(guān)法律規(guī)定，識別和評估并購過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，保證交易合法有效。從中觀行業(yè)層面來看，企業(yè)若涉及跨界并購，易出現(xiàn)治理機(jī)制不兼容、掌握信息不對稱、戰(zhàn)略規(guī)劃不契合等方面的問題，此時律師可以通過盡職調(diào)查了解收購方的基本情況，研判并購方案實現(xiàn)的可能性。從微觀實操層面來看，并購過程涉及大量的起草、修改復(fù)雜且重要的交易文件的工作，包括但不限于草擬合作框架協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件，這對律師的合同審查能力提出了較高的要求。（二）指導(dǎo)中小企業(yè)安排創(chuàng)投資金的退出時點《若干措施》提出要“鼓勵長期資金投向創(chuàng)業(yè)投資”。耐心資本的長期支持和資金投入，更加契合中小企業(yè)盈利周期長、失敗風(fēng)險大的特點，其長期性投資策略有助于減少市場的波動性。較長的投資期限可以為中小企業(yè)提供持續(xù)穩(wěn)定的資金支持，從而緩解市場波動帶來的各種不利影響。多數(shù)情況下，中小企業(yè)期望創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的退出時點能夠相對延后，以防資金撤出對中小企業(yè)的現(xiàn)金流、運營策略以及長期發(fā)展計劃造成不利影響。在投資協(xié)議起草階段，律師應(yīng)協(xié)助中小企業(yè)設(shè)定清晰、可行的退出機(jī)制，包括創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的退出條件、價格、時間和程序等，為資金的平穩(wěn)退出提供法律保障。在合作階段，律師可以與創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)保持良好的溝通，了解其退出的意向和計劃，減少中小企業(yè)因預(yù)期以外的資金退出受到不必要的沖擊。創(chuàng)業(yè)投資可以一定程度上緩解中小企業(yè)融資問題，但隨之而來的是上述創(chuàng)業(yè)投資實踐中投資機(jī)構(gòu)篩選、投后管理、投資機(jī)構(gòu)退出等環(huán)節(jié)中的問題。面對這些問題，律師的有效參與有助于中小企業(yè)在股權(quán)融資過程中及時規(guī)避法律風(fēng)險，促進(jìn)交易順利進(jìn)行。同時，律師應(yīng)以保障中小企業(yè)的合法利益為基本標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上努力營造中小企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)雙贏的局面。（作者：趙青航、程立柯，浙江理工大學(xué)）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-03-11 10:28:04

民營企業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型中的法律服務(wù)機(jī)遇和挑戰(zhàn)
民營企業(yè)是我國重要的市場主體，為改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)作出了重要貢獻(xiàn)。黨和國家一直非常重視民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，黨的二十屆三中全會指出，“毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)，促進(jìn)各種所有制經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢互補(bǔ)、共同發(fā)展?！蔽覈笆奈濉币?guī)劃明確提出加快數(shù)字化發(fā)展，建設(shè)數(shù)字中國，激活數(shù)據(jù)要素潛能，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國建設(shè)，加快建設(shè)數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字社會、數(shù)字政府，以數(shù)字化轉(zhuǎn)型整體驅(qū)動生產(chǎn)方式、生活方式和治理方式變革，這無疑給各類市場主體提供了廣闊的發(fā)展空間。民營企業(yè)具有很強(qiáng)的市場化屬性，對于新技術(shù)、新商業(yè)模式的反應(yīng)更為敏捷，我國數(shù)字化領(lǐng)先企業(yè)中有很多是民營企業(yè)。服務(wù)于民營企業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，幫助企業(yè)防范和化解法律風(fēng)險，既是律師行業(yè)的機(jī)遇，也是挑戰(zhàn)。數(shù)字化給民營企業(yè)帶來的機(jī)遇和法律風(fēng)險民營企業(yè)從設(shè)立開始即面臨激烈的市場競爭，使得民營企業(yè)往往對市場信息更為敏感，對于新技術(shù)、新商業(yè)模式的應(yīng)用具有較強(qiáng)的驅(qū)動力。但是在數(shù)字化過程中，民營企業(yè)也面臨著新的法律風(fēng)險。從已有的案例看，與數(shù)字化有關(guān)的各類行政處罰或者犯罪案件中，民營企業(yè)涉案數(shù)量較多。筆者認(rèn)為，主要的原因如下：1.新技術(shù)、新模式與新立法疊加產(chǎn)生的風(fēng)險。首先，立法通常是社會實踐達(dá)到一定程度后的總結(jié)，是在權(quán)衡各方利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。然而，數(shù)字化技術(shù)在近十幾年來加速發(fā)展和迭代，新商業(yè)模式的不斷涌現(xiàn)，可能導(dǎo)致現(xiàn)有的法律體系難以有準(zhǔn)確的對應(yīng)規(guī)則，或者對應(yīng)關(guān)系不夠清晰。創(chuàng)業(yè)者本身如果不具備深厚的法律功底，就容易對相關(guān)經(jīng)營行為的法律后果產(chǎn)生理解偏差，從而觸犯法律規(guī)定。其次，數(shù)字化相關(guān)的立法通常涉及大量技術(shù)術(shù)語，加之民營企業(yè)數(shù)字化經(jīng)營活動往往具有依托計算機(jī)信息系統(tǒng)、自動化、流程化、創(chuàng)新化的特點，將這些復(fù)雜的技術(shù)要素、商業(yè)要素與法律關(guān)系準(zhǔn)確對應(yīng)，非?？简炂髽I(yè)經(jīng)營者的法律專業(yè)能力。而新的法律實踐過程較短，經(jīng)營者和律師對法律的理解需要一個逐漸提升的過程，這些都在客觀上增加了民營企業(yè)發(fā)生法律風(fēng)險的可能性。最后，如何構(gòu)建新的知識體系，如何將新的社會活動與法律規(guī)制進(jìn)行對應(yīng)，也是司法工作者所面臨的挑戰(zhàn)。相較傳統(tǒng)法律領(lǐng)域，涉及數(shù)字化領(lǐng)域的司法案例乃至示范性案例數(shù)量仍顯不足，司法審判能力和司法資源在地域之間存在不平衡也是一個重要因素。2.缺乏完善的依法經(jīng)營管理體系導(dǎo)致的風(fēng)險。市場經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則是通過立法給市場主體制定基本的行為規(guī)范，并設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任。企業(yè)根據(jù)法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)則的要求，將其內(nèi)化到企業(yè)的經(jīng)營管理流程中，屬于企業(yè)內(nèi)部依法依規(guī)管理的問題。部分中小民營企業(yè)這方面的體系建設(shè)相對滯后，可能會導(dǎo)致企業(yè)在識別新類型法律風(fēng)險過程中存在一定的能力缺陷，或者即使能夠識別到風(fēng)險，但缺乏有效的內(nèi)部防控機(jī)制。這種風(fēng)險識別、防控能力的不足，面對傳統(tǒng)法律風(fēng)險時或許可以勉強(qiáng)應(yīng)對，但是面對新技術(shù)新模式疊加，且法律關(guān)系融合的數(shù)字化領(lǐng)域法律風(fēng)險時，則顯得力所不及。律師應(yīng)如何做好數(shù)字化領(lǐng)域的法律服務(wù)隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用以及新商業(yè)模式的發(fā)展，各種新類型的法律問題不斷產(chǎn)生；近年來，數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等領(lǐng)域立法步伐加快。兩方面都會形成更多法律服務(wù)需求，給律師行業(yè)帶來新的發(fā)展機(jī)遇。民營企業(yè)無疑是新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中重要的參與主體，律師以優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)幫助民營企業(yè)防范和化解法律風(fēng)險，也會大有所為。例如，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生了大數(shù)據(jù)的應(yīng)用，數(shù)據(jù)要素流通在促進(jìn)發(fā)展新質(zhì)生產(chǎn)力的同時，如果不加以規(guī)范，會給國家安全、社會公共利益、個人權(quán)益帶來危害。隨著我國一系列與網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全、個人信息保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)出臺，也就促進(jìn)和規(guī)范數(shù)據(jù)跨境流動作出了規(guī)定。企業(yè)應(yīng)構(gòu)建起相對應(yīng)的數(shù)據(jù)管理體系，并認(rèn)真履行有關(guān)義務(wù)，對律師業(yè)而言這都實實在在地產(chǎn)生了新的法律服務(wù)機(jī)會。把握新機(jī)遇、應(yīng)對新情況，更好地保障民營企業(yè)數(shù)字化發(fā)展，需要律師切實提高法律服務(wù)能力。目前律師在服務(wù)水平提升方面所面臨的挑戰(zhàn)包括：首先，由于數(shù)字化技術(shù)發(fā)展和迭代迅速，一些律師對于數(shù)字化領(lǐng)域知識的學(xué)習(xí)有一定難度，加之缺少可以學(xué)習(xí)借鑒的實踐案例，從而對業(yè)務(wù)中所涉及的技術(shù)和法律難以準(zhǔn)確把握。其次，部分專業(yè)技術(shù)名詞的法律界定仍在不斷完善中，但是企業(yè)的經(jīng)營活動、合同簽訂、合同履行等又無法回避這些專業(yè)問題和專業(yè)術(shù)語。如何在合同、法律文件中準(zhǔn)確界定這些名詞和術(shù)語以及如何準(zhǔn)確分析其對應(yīng)的法律關(guān)系，需要律師具有較強(qiáng)的專業(yè)能力做保障。律師行業(yè)應(yīng)積極幫助數(shù)字化轉(zhuǎn)型中的民營企業(yè)防范法律風(fēng)險，助力其健康可持續(xù)發(fā)展。為此，律師應(yīng)具有前瞻意識，除了對現(xiàn)行的法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究外，還應(yīng)關(guān)注立法征求意見稿和立法計劃的動向，從而幫助民營企業(yè)提前預(yù)判并防范法律風(fēng)險。應(yīng)積極參與企業(yè)依法經(jīng)營管理體系建設(shè)，通過體系的構(gòu)建、流程的設(shè)立、管控措施的落地、風(fēng)險庫的建設(shè)，幫助民營企業(yè)盡快設(shè)立能夠應(yīng)對數(shù)字化轉(zhuǎn)型法律風(fēng)險的內(nèi)部防線。（作者：吳衛(wèi)明，全國律協(xié)網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)法律專業(yè)委員會）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-03-10 10:14:24

新《公司法》下法定代表人的產(chǎn)生和變更
制度演變1993年《公司法》第四十五條第四款規(guī)定，董事長為公司的法定代表人。1999年《公司法》以及2004年《公司法》沿用了1993年《公司法》的規(guī)定，由董事長作為公司（包括有限責(zé)任公司、國有獨資公司、股份公司）的法定代表人。2005年《公司法》第十三條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。2013年《公司法》和2018年《公司法》未對此條款作出修改。修訂要點2024年7月1日起施行的新《公司法》第十條規(guī)定，公司的法定代表人按照公司章程規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任。擔(dān)任法定代表人的董事或者經(jīng)理辭任的，視為同時辭去法定代表人。公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起三十日內(nèi)確定新的法定代表人。據(jù)此可知，新《公司法》對于原《公司法》第十三條作出了以下修改。（一）擴(kuò)大了可以擔(dān)任公司法定代表人的范圍原《公司法》規(guī)定，公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。執(zhí)行董事指股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司不設(shè)董事會時所設(shè)的1名董事。本次公司法修訂取消了執(zhí)行董事的表述，且不再要求擔(dān)任法定代表人的董事必須是董事長，事實上擴(kuò)大了可以擔(dān)任法定代表人的董事范圍，由董事長或執(zhí)行董事擴(kuò)展至所有代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事。新《公司法》第十條第一款的修訂內(nèi)容，表明了公司法回歸公司意思自治的精神，讓公司在一定范圍內(nèi)自行決定法定代表人，具體由公司章程確定。（二）法定代表人應(yīng)符合董事、高級管理人員的任職資格要求，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)根據(jù)新《公司法》第十條第一款規(guī)定，有資格擔(dān)任法定代表人的人選范圍限定在公司董事和經(jīng)理，從而避免出現(xiàn)公司選任一些不負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)經(jīng)營的人員擔(dān)任法定代表人。新《公司法》第二百六十五條第一款規(guī)定，高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。據(jù)此，法定代表人必然屬于董事、高級管理人員的范疇。因此，法定代表人應(yīng)符合新《公司法》第八章中關(guān)于董事、高級管理人員的任職資格要求，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，包括但不限于避免與公司產(chǎn)生利益沖突并對公司負(fù)有勤勉義務(wù)（第一百八十條）、自我交易的報告義務(wù)（第一百八十二條）、不得利用職務(wù)之便謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會（第一百八十三條）、不得從事未經(jīng)允許的同類業(yè)務(wù)（第一百八十四條），以及違反法律法規(guī)或者公司章程規(guī)定而給公司造成損失時應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任（第一百八十八條）等。（三）新增董事或者經(jīng)理辭任具有同時辭任法定代表人的法律后果原《公司法》第十三條僅規(guī)定公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。實踐中存在董事或者經(jīng)理雖然已經(jīng)離職，但公司遲遲未確定新的法定代表人、未辦理法定代表人變更登記的情況。此時的離職董事或者經(jīng)理已經(jīng)對公司失去了管理權(quán)，對于不配合變更法定代表人、不及時辦理變更登記缺乏救濟(jì)途徑。新《公司法》第十條第二款明確規(guī)定，擔(dān)任法定代表人的董事或者經(jīng)理辭任的，視為同時辭去法定代表人。據(jù)此，辭任董事或者經(jīng)理有權(quán)要求公司配合辦理法定代表人的變更登記。該規(guī)定也為掛名法定代表人辭任后請求滌除其法定代表人登記信息之訴提供了法律依據(jù)。（四）新增確定法定代表人的期限法定代表人屬于公司登記事項和營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明的事項。根據(jù)新《公司法》第三十四條的規(guī)定，公司登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。公司登記事項未經(jīng)登記或者未經(jīng)變更登記，不得對抗善意相對人。因此，在法定代表人辭任后，公司應(yīng)盡早選任新的法定代表人并辦理變更登記。新《公司法》進(jìn)一步明確了公司選任新法定代表人的期限，避免出現(xiàn)法定代表人拖而未定等情形。根據(jù)新《公司法》第十條第三款規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起三十日內(nèi)確定新的法定代表人。結(jié)合新《公司法》第三十五條第三款規(guī)定可知，公司變更法定代表人的，變更登記申請書由變更后的法定代表人簽署。案例分析根據(jù)（2022）最高法民再94號、（2022）晉05民終144號等案例可知，公司與法定代表人之間為委托法律關(guān)系，法定代表人代表權(quán)的基礎(chǔ)是公司的授權(quán)，自公司任命時取得至免除任命時終止。公司股東會依據(jù)章程規(guī)定免除公司法定代表人職務(wù)的，公司負(fù)有辦理法定代表人工商變更登記的義務(wù)。根據(jù)（2021）川1381民初5475號、江蘇省無錫市中級人民法院徐某與甲公司請求變更公司登記糾紛案、上海市青浦區(qū)（縣）人民法院陸某某與發(fā)財樹公司請求變更公司登記糾紛案、廈門市湖里區(qū)人民法院（2021）閩0206民初2001號林某請求變更公司登記糾紛案等案例，對于已經(jīng)離任、不再實際參與公司經(jīng)營，且與公司無實質(zhì)性關(guān)聯(lián)的原法定代表人，在公司運轉(zhuǎn)陷入僵局或者不配合辦理變更登記時，有權(quán)申請滌除其法定代表人身份。新《公司法》第十條對法定代表人聘任、辭任等事宜進(jìn)行了一定程度的回應(yīng)，實踐中還有一些問題有待進(jìn)一步明確。一是法定代表人辭任是否需經(jīng)公司股東會、董事會決議通過。根據(jù)新《公司法》第十條第三款“法定代表人辭任的，公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起三十日內(nèi)確定新的法定代表人”之規(guī)定，法定代表人辭任原則上無須履行公司股東會、董事會決議程序。但根據(jù)（2020）鄂01民終10587號、（2020）川01民終2506號等案例，法定代表人的選任屬于公司自治范疇，未經(jīng)公司決議不得變更法定代表人。二是在新法定代表人產(chǎn)生之前，原法定代表人是否仍需履行法定代表人職務(wù)。根據(jù)新《公司法》第七十條第二款規(guī)定，董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭任導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。上述規(guī)定是否適用于法定代表人辭任，以及擔(dān)任法定代表人的董事在辭任董事時是否應(yīng)當(dāng)同步延期履行法定代表人職務(wù)？根據(jù)（2021）滬01民終7923號案例，法定代表人辭任后，在新法定代表人未改選或就任前，原法定代表人仍應(yīng)履行職務(wù)，其要求滌除相應(yīng)公司登記事項的訴訟請求不應(yīng)支持。公司怠于改選造成原法定代表人損失的，原法定代表人可另行主張。三是新《公司法》第十條第三款要求公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起三十日內(nèi)確定新的法定代表人，但未明確如果公司未在規(guī)定的期限內(nèi)確定新的法定代表人，原法定代表人的辭任是否即刻生效，還是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履職。若公司未在規(guī)定期限內(nèi)確定新的法定代表人，公司是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任等問題需進(jìn)一步明確。筆者建議，根據(jù)《民法典》第六十一條第二款的規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承擔(dān)?！睹袷略V訟法》第五十一條第二款規(guī)定，法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。據(jù)此，公司的法定代表人對外代表公司，以公司名義對外實施的行為就是公司的行為，該行為的法律后果直接由公司承擔(dān)，故法定代表人具有十分重要的地位和作用。新《公司法》第十條通過明確法定代表人的選任和辭任程序，有助于提升公司治理的規(guī)范化和透明度。公司可以更加合理地配置內(nèi)部資源，確保法定代表人的專業(yè)性和穩(wěn)定性。同時，鑒于法定代表人的變更直接關(guān)系到公司的運營和利益方的權(quán)益，新法的規(guī)定有助于保護(hù)債權(quán)人、股東等利益相關(guān)方的合法權(quán)益，避免因法定代表人變更而引發(fā)法律風(fēng)險和損失。為有效避免法定代表人任免僵局，原法定代表人應(yīng)當(dāng)采取以下應(yīng)對之策：一是在與公司解除勞動關(guān)系或者退出公司運營管理時，督促公司出具相關(guān)文件，不論該文件是否為股東會或董事會決議，只要能證明公司就法定代表人的任免形成了有效的變更決議，對于原法定代表人的免除以及新的法定代表人的繼任作出相對明確的表述，即可證明公司對于法定代表人的變更形成了有效的決議。二是以書面方式向公司明確要求進(jìn)行法定代表人的變更。若法定代表人同時是公司董事長的，應(yīng)當(dāng)直接要求召集公司股東會變更法定代表人。若法定代表人同時是公司總經(jīng)理的，也應(yīng)當(dāng)書面向公司董事會或執(zhí)行董事發(fā)函，要求其依職權(quán)召集股東會變更法定代表人。三是以書面方式告知相對方法定代表人已經(jīng)變更。例如，發(fā)函告知開戶行法定代表人已經(jīng)變更，銀行預(yù)留的法定代表人印鑒已失效，銀行不應(yīng)繼續(xù)認(rèn)可原法定代表人的印鑒章；再如，發(fā)函告知工商管理部門法定代表人實質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變更，要求工商管理部門督促公司進(jìn)行法定代表人變更；也可發(fā)函告知公司重要客戶法定代表人已變更，建議客戶注意合同簽署過程中的相應(yīng)主體風(fēng)險；或者在當(dāng)?shù)鼗蛉珖杏绊懥Φ膱蠹埳习l(fā)布公告，聲明不再擔(dān)任該公司法定代表人等?！咀髡撸褐x佳超，國浩律師（杭州）事務(wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-03-07 10:00:01

反舞弊及反商業(yè)賄賂中廉潔協(xié)議的適用及效力分析
近幾年來，企業(yè)反商業(yè)賄賂已成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢，這既是企業(yè)成為百年老店的基本保障，也是企業(yè)完善風(fēng)險管理體系的標(biāo)志。企業(yè)從自身治理角度而言，同時為了制約合作商，在簽訂主合同時會約定“廉潔條款”或在主合同之外另行簽署附件“廉潔協(xié)議”。廉潔協(xié)議的概念、作用與實踐中的運用（一）廉潔協(xié)議的概念廉潔協(xié)議系以避免廉政風(fēng)險為目標(biāo)，通過設(shè)定誠信告知義務(wù)和規(guī)范合作行為，保障交易活動的公正、平等和規(guī)范，多見于國有企業(yè)、大中型企業(yè)以及金融機(jī)構(gòu)。從目的看，廉潔協(xié)議旨在促進(jìn)交易雙方構(gòu)建廉潔、誠信、互利共贏的合作關(guān)系，并對合作過程中的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范化管理，以防止既定交易環(huán)節(jié)外出現(xiàn)利益輸送行為。從內(nèi)容看，廉潔協(xié)議通常包含雙方的基本信息、具體承諾事項以及違約責(zé)任條款等，一般由兩部分組成：第一部分是承諾內(nèi)容，即交易雙方或交易一方應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定和禁止的行為；第二部分是違反上述承諾后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。簽訂廉潔協(xié)議時，可將違反該協(xié)議的情形視為違反主合同的違約行為，并規(guī)定相應(yīng)的違約金支付等制裁措施，情節(jié)嚴(yán)重者（自行約定相應(yīng)情形）可采取單方解除合同等措施。（二）廉潔協(xié)議的作用廉潔協(xié)議的作用有以下三點：就與外部交易對手而言，可產(chǎn)生一種震懾作用，要求交易方依規(guī)合作；就內(nèi)部治理而言，要求員工恪守清廉；就挽回?fù)p失而言，若產(chǎn)生商業(yè)賄賂，在構(gòu)成刑事犯罪的前提下，追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，除此之外，還可以要求行賄方依約賠償損失。（三）廉潔協(xié)議在行政機(jī)關(guān)中的實踐運用為了構(gòu)建廉潔透明的政務(wù)環(huán)境和社會氛圍，針對商業(yè)賄賂風(fēng)險較為突出的領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)積極制定并發(fā)布相關(guān)文件，致力于規(guī)范行業(yè)內(nèi)廉潔建設(shè)，開展廉潔宣傳教育和文化建設(shè)，廣泛傳播廉潔價值觀，以營造懲防并舉、風(fēng)清氣正的行業(yè)環(huán)境。為確保業(yè)內(nèi)人員廉潔履職、廉潔從業(yè)，行政機(jī)關(guān)要求相關(guān)單位、企業(yè)制定簽署廉潔協(xié)議、繳納廉潔保證金等防范措施，進(jìn)一步規(guī)范采購、招標(biāo)等經(jīng)濟(jì)活動，從而有效預(yù)防違法違規(guī)行為的發(fā)生。廉潔協(xié)議的效力、違約情形及違約金額分析（一）廉潔協(xié)議的效力認(rèn)定廉潔協(xié)議本質(zhì)上是一種雙方意思自治契約，只要廉潔條款充分體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的自由意思表示，不屬于《民法典》規(guī)定的合同無效的情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。司法實踐中有人提出，由于大部分的廉潔協(xié)議“僅約定一方不得行賄、發(fā)現(xiàn)對方受賄的報告義務(wù)以及相應(yīng)違約責(zé)任，而未規(guī)定另一方索賄或收受賄賂應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”，進(jìn)而認(rèn)定上述情形屬于在經(jīng)濟(jì)上占據(jù)優(yōu)勢地位的合同一方利用自己的優(yōu)勢地位排除對方主要權(quán)利，從而得出上述約定屬于《民法典》第四百九十七條第二款第（三）項規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”的情形，應(yīng)認(rèn)定為無效。筆者認(rèn)為：首先，需要判斷廉潔協(xié)議約定是否屬于“格式條款”，根據(jù)《民法典》第四百九十六條第一款規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。如果雙方在簽署廉潔協(xié)議時經(jīng)過充分洽談與協(xié)商，就不屬于格式條款。例如：四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2017）川1102民初5210號案件，法院認(rèn)為“雙方簽訂的四份《采購合同》不存在合同無效的法定情形，系有效合同，雙方均應(yīng)按約履行義務(wù)。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，被告提出合同系原告提供未經(jīng)雙方協(xié)商一致的格式合同，并未舉證證明，對此本院不予采信”。其次，只有“不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利”時，格式條款方才無效，如果約定的內(nèi)容合理平等，也不應(yīng)認(rèn)定為無效。無論從刑法理論來看，還是從民商事實踐來看，行賄行為和受賄行為之間都具有一種相互依存、互為條件的關(guān)系，從這一角度分析禁止一方的行賄行為，也規(guī)制另一方的受賄行為或要求其采取行動預(yù)防受賄行為，據(jù)此上述廉潔協(xié)議亦未完全免除一方的責(zé)任。我國法律明確嚴(yán)禁商業(yè)賄賂，廉潔協(xié)議本質(zhì)是禁止商業(yè)賄賂，這是企業(yè)的法定責(zé)任。廉潔協(xié)議體現(xiàn)了合同當(dāng)事人的意思自治、誠信原則，對打擊商業(yè)賄賂形成一種有效遏制，應(yīng)予提倡和保護(hù)，原則上人民法院應(yīng)認(rèn)定其有效。（二）廉潔協(xié)議違約情形的認(rèn)定民事案件中廉潔協(xié)議的違約確定往往以刑事判決中認(rèn)定行為人構(gòu)成刑事犯罪為前提。例如：江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院（2021）蘇0506民初8452號民事判決書：經(jīng)蘇州市吳中區(qū)人民法院于2020年12月8日作出（2020）蘇0506刑初929號刑事判決書，確認(rèn)匯川公司IT基礎(chǔ)設(shè)施部副經(jīng)理朱某存在非國家工作人員受賄罪、和信公司銷售人員金某存在對非國家工作人員行賄罪。北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初2470號民事判決書：蘇某因犯行賄罪被刑事處罰，一審（2019）閩0104刑初718號刑事判決書載明以下內(nèi)容……后（2020）閩01刑終410號刑事判決書認(rèn)定：上訴人蘇某伙同他人為牟取不正當(dāng)利益，給予公司企業(yè)工作人員以財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2017）川1102民初5210號民事判決書：2017年，四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2016）川1102刑初40號判決書確認(rèn)，被告董事長王某向原告公司原總經(jīng)理李某多次行賄共計19400元。被告行為違反合同約定，給原告造成巨額損失，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，提出上述請求。對此，作為被行賄一方試圖通過民事訴訟的方式確認(rèn)簽署廉潔協(xié)議的行賄方構(gòu)成違約并進(jìn)而要求損失賠償?shù)?，最好等到相關(guān)行為人刑事判決生效后再行提出。（三）廉潔協(xié)議違約金額的確定商事主體在簽訂廉潔協(xié)議時，往往會就因違反廉潔協(xié)議應(yīng)付的違約金有明確的約定或計算方式，例如：如違反本協(xié)議規(guī)定，乙方需按甲乙雙方上年度交易總金額的50%向甲方支付違約金，若上年度交易總金額的50%折算后低于100萬元的，則乙方按100萬元標(biāo)準(zhǔn)向甲方支付違約金，兩者按高標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如果乙方與甲方人員存在本協(xié)議第一條所述利害關(guān)系，經(jīng)甲方查證屬實的，乙方向甲方同時承擔(dān)如下各項法律責(zé)任：乙方支付甲方采購總額30%（采購總額為自首筆交易起，計算至甲方對乙方與甲方人員存在利害關(guān)系查證屬實之日止。甲乙雙方之間所有交易的總額，其中既包括甲方已支付貨款，也包括甲方應(yīng)付貨款。采購總額30%低于200萬元的，以200萬元計）的違約金。賣方及其他工作人員以公司或私人名義向買方工作人員直接或間接贈送禮金、貴重物品、有價證券，或采取其他變相手段提供不當(dāng)利益的，應(yīng)視為侵害買方利益，買方有權(quán)解除合同，賣方應(yīng)賠付合同總金額20%的違約金，如買方損失超過違約金，按損失賠償。雖有明確的約定，但違約方通常答辯違約金約定過高。結(jié)合上述爭議焦點，考量違約金制度的立法本意、實際損失、公平原則等因素，司法實踐中有以下幾種不同的處理方式：一是按照廉潔協(xié)議約定直接確定。例如，四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2017）川1102民初5210號民事判決書：按照條款約定，被告應(yīng)賠付合同總金額533500元的20%為106700元。被告西安某光電新材料有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)，賠付原告樂山某太陽能科技有限公司106700元。二是參照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。例如，北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初2470號民事判決書：本案中，考慮損害后果和預(yù)期利益時，亦可參考飛Ｘ公司獲益情況予以衡量。飛Ｘ公司自認(rèn)案涉交易額約61萬元，利潤為10%左右，該自認(rèn)情況亦納入違約金考量因素中。本院結(jié)合上述所有情形，對于案涉違約金數(shù)額予以調(diào)整和酌減至采購交易額10%左右的標(biāo)準(zhǔn)，判令飛Ｘ公司向銳Ｘ公司支付違約金6萬元。三是法院根據(jù)自由裁量權(quán)酌情確定。我國違約金制度的性質(zhì)是“以補(bǔ)償為主，以懲罰為輔”，違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。例如，江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院（2021）蘇0506民初8452號民事判決書：以上約定內(nèi)容表明如違反《陽光合作協(xié)議》應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任是在賠償損失的基礎(chǔ)上還應(yīng)支付一定比例或者數(shù)額的違約金，體現(xiàn)了民事責(zé)任對商業(yè)賄賂等違法行為的懲罰屬性。雖原告未能提交充分證據(jù)證明其因此遭受損失的具體金額，但根據(jù)《陽光合作協(xié)議》的約定，結(jié)合涉及行賄受賄相關(guān)交易的內(nèi)容及具體金額、雙方此前上一年度交易的具體情況及違反《陽光合作協(xié)議》約定行為的程度，本院酌定由被告支付原告違約金20萬元。簽訂廉潔協(xié)議的注意事項廉潔協(xié)議條款的設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個方面：（一）明確禁止行為簽訂協(xié)議時需明確雙方或一方在合同履行過程中應(yīng)當(dāng)遵守的行為準(zhǔn)則，禁止為謀求交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢及其他合作利益的行為，并盡可能將上述行為細(xì)化到條款中。形式上可以采取列舉加概括進(jìn)行約定，列明條款專門針對實踐中容易及已經(jīng)出現(xiàn)過的違反廉潔誠信義務(wù)的行為，逐條規(guī)定。概括性條款針對目前無法預(yù)見的、以后有可能出現(xiàn)的新型違反廉潔義務(wù)和誠信原則的行為。（二）明確適用雙方違約的裁判規(guī)則一般而言，行賄與受賄并非單方行為，其一定是同時產(chǎn)生，并最終導(dǎo)致雙方共同違約。若條款中僅針對單方違約設(shè)定了責(zé)任承擔(dān)方式，則在訴訟中可能產(chǎn)生不利影響。為了避免此類情況的發(fā)生，在制定合同條款時，應(yīng)遵循權(quán)利義務(wù)對等原則，全面考慮雙方利益平衡，確保廉潔協(xié)議條款的合理性，避免單方面制裁的可能性。（三）確保廉潔協(xié)議合法有效協(xié)議的內(nèi)容不應(yīng)違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，以確保協(xié)議對雙方具有法律約束力。避免采用格式合同或格式條款。根據(jù)《民法典》第四百九十六條、第四百九十七條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第九條、第十條的規(guī)定，并非合同條款屬于格式條款就一定會被認(rèn)定為無效。只有提供格式條款的一方當(dāng)事人未采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，未按照對方要求對該條款予以說明，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，相應(yīng)的格式條款才應(yīng)當(dāng)依法被認(rèn)定為無效。（四）自愿平等協(xié)商廉潔協(xié)議應(yīng)當(dāng)是雙方自愿平等協(xié)商簽訂的，確保雙方在簽訂協(xié)議時的意思表示真實、自愿。（五）全面覆蓋廉潔共建協(xié)議已作為合同附件納入合同管理體系，全覆蓋代替了以往不具約束力的廉潔承諾書，確保合作伙伴如違約，將受到相應(yīng)的處罰。（六）具體有效的控制措施在制定廉潔協(xié)議時，還應(yīng)考慮制定具體有效的控制措施并定期更新，以應(yīng)對可能出現(xiàn)的風(fēng)險點，定期對相關(guān)崗位高管及員工進(jìn)行教育培訓(xùn)，明確法律后果與責(zé)任，以期更有效地實現(xiàn)管理目標(biāo)?！咀髡撸嘿R志忠、濮禮雯，上海市錦天城（深圳）律師事務(wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-03-06 10:18:43

新《公司法》視野下規(guī)范民營企業(yè)治理的原則與方法
我國的“民營企業(yè)”是指除國家出資企業(yè)、國有資產(chǎn)控股企業(yè)和外商投資企業(yè)外的所有企業(yè)，即便企業(yè)中含有一小部分國有資產(chǎn)和（或）外商投資資產(chǎn)，但企業(yè)經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)屬于私人所有的，均屬于“民營企業(yè)”范疇。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的數(shù)據(jù)，截至2024年9月底，全國登記在冊的民營企業(yè)超過5500萬戶，在企業(yè)總量中占比穩(wěn)定在90%以上。民營企業(yè)在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中貢獻(xiàn)了50%以上的稅收、60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值、70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果和80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)。可以說，民營企業(yè)是經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展的重要組成部分。目前，多數(shù)民營企業(yè)還處在股東甚至是創(chuàng)始股東直接管理企業(yè)的狀態(tài)，而我國的《公司法》自1993年制定以來，關(guān)于公司治理的基本理念建立在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的基礎(chǔ)上，客觀上造成了對民營企業(yè)治理的指導(dǎo)性和約束性不強(qiáng)、民營企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)外觀和實質(zhì)“兩張皮”的問題。民營企業(yè)的治理對內(nèi)存在股東爭斗、公司治理癱瘓的現(xiàn)象；對外存在治理失效，大股東、實控人肆意通過關(guān)聯(lián)交易或其他方式轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)等問題。因此，完善企業(yè)治理是民營企業(yè)的當(dāng)務(wù)之急，黨的二十屆三中全會提出“支持引導(dǎo)民營企業(yè)完善治理結(jié)構(gòu)和管理制度”。新《公司法》提供了完善民營企業(yè)治理的法律依據(jù)2023年12月29日，《公司法》的修訂草案審議通過。本次修訂是自1993年《公司法》頒布后的第六次修改，也是第二次重大全面修訂。在充分考慮完善民營企業(yè)的治理需求上，從三個方面提升民營企業(yè)的治理水平：一是治理方式多元化。一方面，新《公司法》設(shè)計了單一董事治理、董事會單層制治理、董事會和監(jiān)事會雙層制治理等多種治理結(jié)構(gòu)供企業(yè)選擇。另一方面，新《公司法》通過安排職工參與公司治理，強(qiáng)調(diào)公司對利益相關(guān)者責(zé)任，賦予債權(quán)人追究股東出資責(zé)任、法人混同責(zé)任等追償路徑的方式，公司利益相關(guān)者通過多種方式參與公司治理，倒逼公司完善治理結(jié)構(gòu)。二是治理責(zé)任明晰化。任何治理結(jié)構(gòu)都依賴于人來運行，欠缺人的要素會產(chǎn)生機(jī)構(gòu)失靈的風(fēng)險。對于在公司治理中居于關(guān)鍵地位的董事、監(jiān)事、高管而言，細(xì)化董監(jiān)高責(zé)任是促使其認(rèn)真履職的重要手段。新《公司法》用很大篇幅強(qiáng)化細(xì)化了董監(jiān)高的責(zé)任，在董監(jiān)高信義義務(wù)、董事的資本責(zé)任和清算責(zé)任等方面都作了創(chuàng)新性的規(guī)定。同時，新《公司法》通過創(chuàng)設(shè)影子董事和實質(zhì)董事責(zé)任，將控股股東和實控人引入到董監(jiān)高責(zé)任中，更符合我國民營企業(yè)的治理現(xiàn)狀。三是治理監(jiān)督實效化。在傳統(tǒng)的雙層制公司治理結(jié)構(gòu)下，監(jiān)督責(zé)任多落在監(jiān)事或監(jiān)事會上。但由于在監(jiān)事選任和履職保障上存在問題，監(jiān)事監(jiān)督功能效果不佳。新《公司法》在這一問題上采取了兩個創(chuàng)新做法，力求將監(jiān)督落到實處。一是創(chuàng)設(shè)了以審計委員會為代表的單層制治理結(jié)構(gòu)，將主要由外部董事和專業(yè)人員組成的審計委員會作為監(jiān)督機(jī)制，對董事會和管理層進(jìn)行有效監(jiān)督。二是強(qiáng)化小股東監(jiān)督功能。公司股東之間的互相監(jiān)督是較為有效的監(jiān)督方式，為此新《公司法》賦予了小股東眾多監(jiān)督方式，包括擴(kuò)展了股東知情權(quán)、允許小股東聘請專業(yè)中介機(jī)構(gòu)、允許查閱會計憑證等公司重要的內(nèi)部文件；賦予了小股東要求公司回購股份和等比例減資的權(quán)利。通過實現(xiàn)小股東的全面有力監(jiān)督，迫使控股股東依法依規(guī)行事。民營企業(yè)治理規(guī)范指引是提升治理水平的重要工具1.制定規(guī)范指引的必要性和可行性。新《公司法》對規(guī)范民營企業(yè)治理提供了法律依據(jù)，但法律規(guī)范和行為實踐之間尚有一定的距離。如何將民營企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)引導(dǎo)到依法依規(guī)的發(fā)展道路上，我國法學(xué)界和以律師為代表的實務(wù)界對民營企業(yè)治理問題已有相當(dāng)深入的研究，也有大量的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計和改造的實踐，為制定規(guī)范指引提供了充分的知識儲備。2.規(guī)范指引應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。規(guī)范民營企業(yè)治理的目的在于實現(xiàn)可持續(xù)的長期發(fā)展，因此，民營企業(yè)治理規(guī)范指引應(yīng)當(dāng)關(guān)心的重要問題包括治理結(jié)構(gòu)、共同參與和資產(chǎn)管理三個部分。治理結(jié)構(gòu)能夠解決企業(yè)股東、董事會和管理層之間的關(guān)系問題。通過合理設(shè)計的治理文件和運行順暢的治理實踐，保障企業(yè)股東會、董事會和管理層遵循共同的公司理念和價值，確保企業(yè)的長期發(fā)展，促進(jìn)企業(yè)對社會作出積極貢獻(xiàn)。共同參與則是通過企業(yè)、股東和利益相關(guān)者之間信息和需求的交換，實現(xiàn)企業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。共同參與下的企業(yè)治理是雙向的，而非任何一方的獨裁或命令。共同參與機(jī)制保障企業(yè)、股東和利益相關(guān)者之間就影響公司長期價值的問題和疑慮積極溝通，并為彼此培養(yǎng)穩(wěn)定關(guān)系提供路徑。因此，共同參與可以通過知情權(quán)、合同約定提供特定信息及信息披露等方式來實現(xiàn)。重要的是共同參與要保障雙向交流的順暢，以便企業(yè)對各方問題作出積極回應(yīng)。資產(chǎn)管理則是規(guī)范資產(chǎn)管理者和企業(yè)之間的關(guān)系，防范風(fēng)險事件。資產(chǎn)管理者既包括企業(yè)的債權(quán)人，也包括以財務(wù)投資為目的成為企業(yè)股東的投資者。資產(chǎn)管理者的目標(biāo)是實現(xiàn)資產(chǎn)的安全和增值，因此容易追求短期回報而不是企業(yè)的長期利益。民營企業(yè)治理規(guī)范指引也應(yīng)當(dāng)關(guān)注資產(chǎn)管理責(zé)任，促使資產(chǎn)管理者增強(qiáng)企業(yè)的風(fēng)險共擔(dān)能力，以維系企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的資金鏈，保障企業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。規(guī)范指引應(yīng)作為軟法并結(jié)合現(xiàn)代科技進(jìn)行應(yīng)用推廣民營企業(yè)治理規(guī)范指引顯然不能通過法律或上級組織的強(qiáng)制要求來推廣，而是應(yīng)當(dāng)作為“軟法”通過公司自愿接受并遵守的方式來推行。國家有關(guān)部門和行業(yè)組織可以依據(jù)規(guī)范指引對企業(yè)治理進(jìn)行評價，通過資本市場、供應(yīng)商、員工等依據(jù)規(guī)范指引對企業(yè)進(jìn)行選擇的方式，鼓勵企業(yè)采取合理的治理模式，防范企業(yè)因短期利益驅(qū)動而作出錯誤選擇。同時，互聯(lián)網(wǎng)科技和人工智能的發(fā)展也為推廣規(guī)范指引提供了有效的工具?；谝?guī)范指引并輔之以互聯(lián)網(wǎng)科技和人工智能技術(shù)，可以為企業(yè)定制規(guī)范治理評估和改進(jìn)建議工具，有效降低改善企業(yè)治理的成本，切實提升民營企業(yè)治理的水平?？傊?，為民營企業(yè)提供規(guī)范治理指引既是解決民營企業(yè)完善治理問題的迫切需要，也是行業(yè)管理部門、企業(yè)服務(wù)組織的職責(zé)使命。以制定和推廣指引為抓手，支持民營經(jīng)濟(jì)和民營企業(yè)發(fā)展壯大，助力實現(xiàn)全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家。（作者：吳晨，北京宸章律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-03-03 10:23:34

涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中刑事程序阻卻民事程序探討
近年來，私募基金“爆雷”引發(fā)的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件時有發(fā)生，在筆者代理過的一件私募基金合同糾紛案件中，實際基金管理人的老板不知所蹤。根據(jù)基金合同中的仲裁條款，筆者代理投資者向名義基金管理人發(fā)起仲裁，名義基金管理人試圖以刑事程序阻卻商事仲裁程序，雖然最終刑事控告未果，但是“刑事程序阻卻民事程序”這一課題仍然值得探討。2020年12月23日，最高人民法院出臺的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（2020修正）》第一條規(guī)定，同一自然人、法人或非法人組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理；第十一條規(guī)定，人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，第一條指的是民事事實與刑事事實分屬不同事實，刑事程序不能阻卻民事程序；第十一條指的是民事事實與刑事事實屬于同一事實，刑事程序可以阻卻民事程序。關(guān)于在涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，刑事程序是否阻卻民事程序的問題，早在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的（2019年）（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第129條就有相應(yīng)規(guī)定：涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。具體到司法實踐中，哪些情況下刑事程序可以阻卻民事程序，哪些情況下刑事程序無法阻卻民事程序？法律要件分析根據(jù)上述條文的文義解釋，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，刑事程序阻卻民事程序應(yīng)當(dāng)符合兩個前提條件：民事被告同時是刑事犯罪嫌疑人或刑事被告；民事事實與刑事事實屬于同一事實。同時，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將民事合同被認(rèn)定無效也列入前提要件之一。根據(jù)審判實踐，民事被告為了避免承擔(dān)民事責(zé)任，一般是主張刑事程序阻卻民事程序的一方；相對應(yīng)的，民事原告一般是主張刑事程序無法阻卻民事程序的一方。既然民事被告敢于發(fā)起刑事程序阻卻民事程序，那么該民事被告不是刑事犯罪嫌疑人（被告人），所以筆者僅需對兩項前提條件進(jìn)行分析：民事事實與刑事事實屬于同一事實；民事合同被認(rèn)定無效。根據(jù)對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪下最高人民法院刑民交叉案例的分析，筆者認(rèn)為無論是否符合“同一事實性”，一旦法院認(rèn)定了民事合同有效，刑事程序就無法阻卻民事程序。案例分析（一）法院認(rèn)定兩項條件都不符合的情況下，刑事程序無法阻卻民事程序出借人（民事原告）出借資金給借款人（民事被告、刑事受害者），保證人（民事被告）提供保證擔(dān)保，借款人在借到資金后又被第三人（刑事犯罪嫌疑人）詐騙了該筆資金，保證人以借款人受到第三人詐騙為由（第三人涉嫌集資詐騙罪已經(jīng)公安機(jī)關(guān)正式立案），要求阻卻民事程序（出借人訴請保證人承擔(dān)保證責(zé)任）。首先，借款人受到第三人詐騙的犯罪事實，保證人按約向出借人承擔(dān)保證責(zé)任的事實，此兩個事實分屬不同的事實；其次，借款合同和保證合同均有效。最高人民法院認(rèn)定刑事程序無法阻卻民事程序。（二）法院認(rèn)定符合同一事實性，但未對民事合同效力進(jìn)行認(rèn)定，刑事程序阻卻民事程序借款人一（刑事犯罪嫌疑人）、借款人二（民事被告）共同與出借人（民事原告、刑事受害者）簽訂借款合同，在實際履行過中，出借人將借款匯入借款人一的賬戶。現(xiàn)在刑事判決書認(rèn)定借款人一構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，借款人二以此為由要求阻卻民事程序（出借人要求借款人二償還借款）。最高人民法院刑事判決中認(rèn)定借款人一向出借人非法吸收存款的犯罪事實，與民事程序?qū)彶橹械某鼋枞讼蚪杩钊艘?、借款人二出借借款的事實在期間上基本重合，構(gòu)成了同一事實；值得注意的是，最高人民法院作為二審法院回避了認(rèn)定借款合同是否有效的問題，最高人民法院最終認(rèn)定刑事程序阻卻民事程序。（三）法院認(rèn)定符合同一事實性，但同時認(rèn)定民事合同有效，刑事程序無法阻卻民事程序出借人（民事原告、刑事受害者）出借資金給借款人（刑事犯罪嫌疑人），保證人（民事被告）提供保證擔(dān)保。保證人以借款人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪（已有生效刑事判決書）為由，要求阻卻民事程序（出借人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任）。最高人民法院認(rèn)定刑事案件確認(rèn)的犯罪事實涵蓋本案民事案件爭議事實，即最高人民法院作為再審法院認(rèn)定具有“同一事實性”，但未對合同效力作出判斷，而是將本案發(fā)回一審法院針對合同效力情況進(jìn)行重審。后一審、二審法院均認(rèn)定保證合同有效，二審法院最終認(rèn)定刑事程序無法阻卻民事程序，保證人需要向出借人承擔(dān)保證責(zé)任。（四）法院未對同一事實性問題進(jìn)行認(rèn)定，但認(rèn)定民事合同有效，刑事程序無法阻卻民事程序代理人（實際借款人、刑事犯罪嫌疑人）以被代理人（名義借款人，民事被告）名義向出借人（民事原告、刑事受害者）借款。被代理人以代理人構(gòu)成集資詐騙罪為由（已有生效刑事判決書），要求阻卻民事程序（出借人訴請被代理人承擔(dān)還款責(zé)任）。最高人民法院認(rèn)為，代理人的借款行為構(gòu)成表見代理，出借人屬于善意相對方，且借款合同有效，最終認(rèn)定刑事程序無法阻卻民事程序，被代理人需要向出借人承擔(dān)還款責(zé)任。值得注意的是，最高人民法院作為二審法院回避了認(rèn)定同一事實性問題。結(jié)論分析同一事實性是指民事要件事實與刑事要件事實的重合，還是僅指自然意義上的事實重合，相關(guān)法律法規(guī)并未明確，但根據(jù)最高人民法院（2015）民申字第1778號裁定書中，對“同一事實”是這樣認(rèn)定的：“同一事實”并非是指民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范作出規(guī)定的要件事實，而應(yīng)是自然意義上的事實本身。該案例體現(xiàn)了最高人民法院將“同一事實”認(rèn)定為“自然意義上事實”的觀點。按照上述認(rèn)定，民事事實之外又發(fā)生了犯罪事實，才能被認(rèn)定為不同事實。試舉例如下：情況一：甲借款給乙，乙取得借款后被丙詐騙了該筆借款（丙被認(rèn)定為集資詐騙罪），那么甲借款給乙的事實，與乙取得借款后被丙詐騙的犯罪事實，顯然屬于兩個不同的自然事實。情況二：甲借款給乙（實際上，乙是名義借款人，丙是實際借款人），丙被認(rèn)定為集資詐騙罪，那么甲借款給乙的事實與丙集資詐騙的犯罪事實，就構(gòu)成了自然意義上的事實重合。實務(wù)中情況二是常見的，一旦法院認(rèn)定“同一事實性”，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，刑事程序會阻卻民事程序；但法院在形成民事原告為善意相對方/第三人的自由心證后，傾向于認(rèn)可民事合同的效力，“同一事實性”與“合同有效”就發(fā)生了沖突，所以法院在認(rèn)定“合同有效”的情況下，會回避對“同一事實性”進(jìn)行認(rèn)定。從最高人民法院判例也可以看出，自2018年以后，對涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪導(dǎo)致的刑民交叉案件形成了一個新的裁判理念，即使構(gòu)成同一事實，刑法和民法也應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行評價，而不是在合同當(dāng)事人一方違反刑法時籠統(tǒng)地認(rèn)定合同無效。綜上筆者認(rèn)為，雖然《九民紀(jì)要》規(guī)定了在涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件中存在“同一事實性”的情況下，刑事程序應(yīng)當(dāng)阻卻民事程序。但結(jié)合最高人民法院2018年以來的判例來看，法院本著保護(hù)交易安全的考量，大概率會認(rèn)定民事合同有效，從而刑事程序無法阻卻民事程序?！咀髡撸褐芴读?，北京市中銀（南昌）律師事務(wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-28 10:24:55

“自洗錢”模式犯罪的辯護(hù)策略
自2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》〔簡稱《刑法修正案（十一）》〕將“自洗錢”行為入罪構(gòu)成洗錢罪以來，實務(wù)中一些不應(yīng)評價為犯罪的行為被簡單地認(rèn)定為“自洗錢”行為的洗錢罪。筆者結(jié)合辦案實踐，在厘清洗錢罪的犯罪構(gòu)成，明確“自洗錢”入罪的正當(dāng)性基礎(chǔ)上，提出對不應(yīng)認(rèn)定為“自洗錢”式洗錢罪指控的三方面辯護(hù)策略。洗錢罪的犯罪構(gòu)成（一）洗錢犯罪的國際立法為了有效地預(yù)防和打擊作為下游犯罪的洗錢活動，國際社會傾向于立足維護(hù)國家安全和國際政治穩(wěn)定的整體戰(zhàn)略高度認(rèn)識反洗錢的重要性，出臺了一系列反洗錢立法，包括：聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》《反腐敗公約》和《制止恐怖主義提供資助公約》等國際公約；FATF（反洗錢金融行動特別工作組，F(xiàn)inancialActionTaskForceonMoneyLaundering）的《40項建議》；歐洲的“兩個公約、六個指令”；以及若干國際金融組織的反洗錢聲明、指南等。經(jīng)過長期反洗錢的經(jīng)驗總結(jié)，國際社會預(yù)防與懲治法律機(jī)制并舉，制定綜合性的反洗錢法律規(guī)范，將反洗錢作為金融合規(guī)中重要內(nèi)容防患于未然；同時立足于刑事立法，將洗錢行為犯罪化懲治于已然。（二）我國的反洗錢立法我國將反洗錢作為落實總體國家安全觀的重要組成部分，在融入國際反洗錢合作框架的大背景下，借鑒國際社會反洗錢法律規(guī)制對于完善我國反洗錢工作機(jī)制具有重要意義?；趯ο村X危害性的認(rèn)識，國際社會將洗錢犯罪化是一個最為基本的懲治步驟，這也鮮明地體現(xiàn)在我國反洗錢的刑事立法過程中：1990年12月通過的《關(guān)于禁毒的決定》，首次設(shè)立了涉毒洗錢罪名“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”；1997年《刑法》第一百九十一條專門規(guī)定了洗錢罪，在行為模式與法定刑上確立了該罪的基本結(jié)構(gòu)；2001年通過《刑法修正案（三）》、2006年通過《刑法修正案（六）》，兩次擴(kuò)大了洗錢罪的上游犯罪范圍；2020年12月通過的《刑法修正案（十一）》，將“自洗錢”納入洗錢罪的打擊范疇?！白韵村X”入罪的正當(dāng)性（一）“自洗錢”入罪是對侵害法益的全面評價，并不違反“禁止重復(fù)評價原則”刑法各個罪名保護(hù)的法益內(nèi)容，是罪數(shù)適用的處斷基礎(chǔ)：如果行為人是以數(shù)個行為侵害了數(shù)個法益，在一般情況下構(gòu)成數(shù)罪；但是若按一罪處罰，即可對法益予以必要充分的保護(hù)，則應(yīng)僅成立一個犯罪。作為下游犯罪的洗錢罪，在表象上屬于上游犯罪的事后行為，如果洗錢罪侵犯了新的法益或者加重了對同一法益的侵害，則應(yīng)另行評價；反之，就應(yīng)作為不可罰的事后行為處理?！敖怪貜?fù)評價原則”指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價，該原則適用的基礎(chǔ)條件是“同一犯罪構(gòu)成事實”：當(dāng)案件事實不能被同一構(gòu)成要件完全包括時，需要多個構(gòu)成要件進(jìn)行多次評價，是為數(shù)罪。在“自洗錢”問題上，行為人在實施上游犯罪之后，又進(jìn)一步積極地實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。這有別于傳統(tǒng)贓物犯罪對上游犯罪財產(chǎn)的事后消極處分行為，而是具有新的犯罪構(gòu)成的獨立犯罪行為?！白韵村X”已經(jīng)不再是上游犯罪的自然延伸，與上游犯罪并不形成“同一犯罪構(gòu)成事實”，對其單獨評價并不違反“禁止重復(fù)評價原則”，反而有利于全面評價受到損害的法益。（二）不能機(jī)械地以競合犯罪的理論將“自洗錢”行為依附于其他犯罪行為在洗錢的產(chǎn)生和前期發(fā)展階段，洗錢作為下游犯罪依附于毒品犯罪、有組織犯罪、腐敗犯罪三類上游犯罪，兩者存在相伴而生的關(guān)系。隨著社會的發(fā)展，國際形勢的變化，反洗錢是維護(hù)我國總體國家安全的重要內(nèi)容，特別是在維護(hù)金融安全、反腐倡廉、反恐怖主義、國際合作等方面具有獨特作用，成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。所以，我們不應(yīng)再機(jī)械地以競合犯罪的理論將“自洗錢”行為依附于其他犯罪行為“從一重罪處斷”，而需要獨立地進(jìn)行法律評價?！白韵村X”入罪的辯護(hù)策略雖然《刑法》第一百九十一條列明了五種行為模式，但是不能僅以行為模式對應(yīng)入罪，應(yīng)嚴(yán)格遵守刑法的各項基本原則，以事實為依據(jù)，具體案件具體分析。如“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券”的行為，行為人將上游犯罪所獲得財產(chǎn)兌換、變賣，該行為雖然符合前述洗錢犯罪的行為模式，但是考慮到處置實物違法所得系通常犯罪行為所包含的延伸，故不宜將該等單純的處置行為以“自洗錢”進(jìn)行單獨評價?！巴ㄟ^轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金”的行為，雖然金錢具有“占有即所有”的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)賬等方式轉(zhuǎn)移資金一定程度上可以反映行為人具有掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀故意，但是向配偶、子女轉(zhuǎn)移資金等日常生活中較為常見，且轉(zhuǎn)移路徑清晰、可控的行為，不宜一律認(rèn)定為洗錢罪。（一）將上游犯罪所得的錢款進(jìn)行投資不宜認(rèn)定為“自洗錢”模式的洗錢罪在一起貪污賄賂犯罪案件中，謝某因用受賄所得贓款購買理財產(chǎn)品被法院認(rèn)定為洗錢罪，“被告人謝某為掩飾其收受賄賂款的來源和性質(zhì)，在安排熊某代收行賄款后，于2021年4月安排熊某將受賄款120萬元購買理財產(chǎn)品，并于2022年5月安排熊某將購買理財產(chǎn)品的120萬元提現(xiàn)到熊某銀行卡后轉(zhuǎn)賬到謝某妻子的銀行賬戶內(nèi)”。“被告人謝某以其他方法掩飾、隱瞞其賄賂犯罪所得的來源和性質(zhì)，其行為已構(gòu)成洗錢罪”。從主觀方面分析，謀求非法利益最大化是貪利性犯罪的普遍心理，不將受賄所得贓款購買理財產(chǎn)品等方式以進(jìn)一步獲利，在刑法上沒有期待可能性：行為人出于貪欲受賄，自然希望能夠支配更多的金錢用于投資、個人消費的主觀目的，且客觀上在親友之間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，最終將贓款存入其妻子銀行賬戶，無論是收益還是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移路徑都十分清晰而且可控，很難達(dá)到掩飾、隱瞞其犯罪所得的目的。（二）銷售行為被認(rèn)定為犯罪的構(gòu)成要件時，不能以“自洗錢”入罪“禁止重復(fù)評價”要求在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以兩次或兩次以上的法律評價，在某種因素（如行為、結(jié)果等）已被評價為一個犯罪的事實根據(jù)時，不能再將該因素作為另一個犯罪的事實根據(jù)。具體到認(rèn)定“自洗錢”行為構(gòu)成洗錢罪的問題，某“自洗錢”行為具備洗錢罪的構(gòu)成要件，僅僅滿足了認(rèn)定洗錢罪成立的必要條件，我們還需要進(jìn)一步地考察“禁止重復(fù)評價原則”，才能最終認(rèn)定該行為是否已經(jīng)構(gòu)成洗錢罪，從而防止不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大洗錢罪的評價范圍。例如：某公司在向外籍貨輪加油時，通過少加油的方法私自扣留一部分油，然后將這部分扣留的油與合法途徑購得的高質(zhì)量油料（下稱“內(nèi)貿(mào)油”）混合后，向國內(nèi)銷售。公訴機(jī)關(guān)因其將走私油料與合法購得的油料混合銷售，認(rèn)定某公司具有掩飾、隱瞞其賄賂犯罪所得的來源和性質(zhì)的目的，以“走私普通貨物、物品罪”和“洗錢罪”提起公訴。該案中某公司的走私行為應(yīng)該以《刑法》第一百五十四條第二項之規(guī)定“未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的”入罪，而非第一百五十三條，其銷售行為作為走私犯罪構(gòu)成要件的一環(huán)，不能單獨評價。正如最高人民檢察院在懲治洗錢犯罪典型案例“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”中指出：上游犯罪實施過程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復(fù)認(rèn)定為洗錢行為，幫助接收、接受犯罪所得的人員可以成立上游犯罪的共犯。某公司的銷售行為實際上是走私犯罪的構(gòu)成要件，并不能認(rèn)為其存在“自洗錢”行為而構(gòu)成洗錢罪。（三）認(rèn)定行為人“自洗錢”，亦要考察其主觀方面上述走私燃料油的案件中，某公司之所以將保稅油和內(nèi)貿(mào)油混合調(diào)配，是因為保稅油與內(nèi)貿(mào)油即便屬于同一種油，在品質(zhì)上也存在一定差異，如果不進(jìn)行混兌無法滿足國內(nèi)銷售標(biāo)準(zhǔn)。《刑法修正案（十一）》對《刑法》第一百九十一條的修改，刪除了原來罪狀中的“明知”，但這并不意味著對洗錢罪的司法認(rèn)定不需要考慮主觀要件。聯(lián)合國頒布的《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》均規(guī)定了“明知”的主觀要件作為洗錢罪的構(gòu)成要素，可以根據(jù)客觀事實情況予以推定。在該案中，客觀事實并不能推定某公司在主觀上對洗錢行為的“明知”，不能在認(rèn)定“自洗錢”犯罪時機(jī)械地以客觀行為歸罪，而忽視主觀方面，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮刑法的基本原則、行為人的主觀方面后審慎地將“自洗錢”行為入罪。合議庭最終對本案中該公司“自洗錢”約1.5億元的犯罪事實不予認(rèn)定。（作者：宮萬路、李金龍，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所）【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-26 15:15:53

人工智能浪潮下律師行業(yè)的變革與機(jī)遇
在數(shù)字化經(jīng)濟(jì)發(fā)展的浪潮中，人工智能技術(shù)正以空前之速應(yīng)用于各行各業(yè)。當(dāng)人工智能深入法律實務(wù)，在給律師行業(yè)帶來前所未有挑戰(zhàn)的同時，也帶來了諸多新的機(jī)遇，推動了傳統(tǒng)法律服務(wù)模式的重塑與律師職業(yè)生態(tài)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整。人工智能在律師業(yè)務(wù)中的深度滲透(一）日常工作的效率變革在律師的日常工作中，法律法規(guī)條文和司法案例的研究這類檢索工作主要依靠人工完成，過程繁瑣且費時，有時還會因為疏漏導(dǎo)致檢索不到位。如今隨著智能檢索工具的應(yīng)用，律師能夠快速從法律數(shù)據(jù)庫中找到與問題匹配的法規(guī)條文和司法案例。合同起草與審查亦是律師工作的重要環(huán)節(jié)，隨著智能合同審查和起草軟件的出現(xiàn)，律師的相關(guān)工作變得更加高效。此類軟件基于大量優(yōu)質(zhì)合同數(shù)據(jù)訓(xùn)練，能夠識別包括商務(wù)條款及可能引發(fā)爭議的風(fēng)險條款在內(nèi)的各種條款。在起草合同時，律師輸入合同的基本要素，軟件即可智能匹配合同模板或?qū)彶橐c形成初步文本。在審查合同時，軟件能夠提供多維度清單式審查，指出潛在風(fēng)險并生成修改建議。律師在此基礎(chǔ)上，只需根據(jù)客戶需求進(jìn)行個性化調(diào)整，即可完成合同文本。（二）訴訟預(yù)測與策略分析在訴訟業(yè)務(wù)中，預(yù)測案件走向?qū)τ诼蓭熤贫ㄔV訟策略至關(guān)重要。人工智能技術(shù)能夠通過分析大量歷史案例數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)潛在的模式和關(guān)聯(lián)規(guī)律，為律師提供有價值的參考。在制定訴訟策略的過程中，人工智能技術(shù)能夠輔助律師梳理案件的關(guān)鍵點和潛在風(fēng)險，提煉出核心爭議問題。基于這些分析，律師可以對不同策略的可能效果進(jìn)行量化評估，從而選擇出最佳方案。（三）在線法律咨詢平臺在線法律咨詢平臺為公眾提供了快速便捷的法律服務(wù)方式，用戶只需輸入自己的法律問題，平臺便能迅速給出相應(yīng)的解答和建議。從另一個方面來說，在線法律咨詢平臺在分流簡單法律事務(wù)方面也發(fā)揮了重要作用。對于一些常見的法律問題，如交通違章、簡單勞動爭議等，平臺的智能系統(tǒng)能直接提供解決方案。對于非法律人士而言，一個普法式的答案就可以讓用戶滿足。這種服務(wù)形式為那些難以及時獲得律師法律幫助的群眾提供了有效服務(wù)。同時，平臺通過對用戶數(shù)據(jù)的分析，能夠讓律師更好地了解公眾的法律需求，并提供有價值的市場信息，從而幫助他們優(yōu)化專業(yè)服務(wù)，提升競爭力。人工智能對律師行業(yè)的挑戰(zhàn)（一）基礎(chǔ)法律服務(wù)市場的競爭加劇隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展和法律AI模型的推出，傳統(tǒng)法律服務(wù)中的一些基礎(chǔ)性工作正逐漸被高效的智能工具所替代。這一趨勢給部分律師，特別是從事基礎(chǔ)性工作的律師帶來了較大的競爭壓力。一方面是智能工具在價格上具備優(yōu)勢，許多在線法律咨詢平臺可提供低成本甚至免費的服務(wù)，智能合同軟件的費用通常也較為低廉。相比之下律師的服務(wù)費用則明顯偏高，這使得一些客戶傾向于選擇前者；另一方面則是智能工具效率更優(yōu)，能快速處理大量法律信息并給出解答。而律師在處理類似事務(wù)時則需要投入更多時間進(jìn)行案件的了解、法律研究和分析，對于處理一些緊急、簡單的法律事務(wù)顯得相對滯后。（二）對律師專業(yè)素養(yǎng)提出更高要求過去，律師的核心工作主要集中在法律知識的學(xué)習(xí)和實踐經(jīng)驗的積累。而隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，律師還需掌握一定的技術(shù)知識，以便有效地運用這一新興工具。對于許多律師來說，學(xué)習(xí)和掌握這些技術(shù)知識并非易事，這無疑會增加他們的學(xué)習(xí)成本和職業(yè)壓力。與此同時，人工智能技術(shù)的應(yīng)用正在逐步改變律師的工作內(nèi)容。傳統(tǒng)的重復(fù)性、規(guī)律性的法律事務(wù)逐漸由智能工具所承擔(dān)，律師的工作重心開始轉(zhuǎn)向那些需要深度法律分析、情感交流以及人際互動的領(lǐng)域。在處理復(fù)雜案件時，律師不僅要進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评?，還需要關(guān)注與當(dāng)事人之間的情感溝通，建立信任并理解、安撫當(dāng)事人的情緒，這是人工智能無法替代的部分。盡管智能工具為律師工作提供了相應(yīng)的輔助，但律師仍需保持獨立思考和專業(yè)判斷，避免對技術(shù)的過度依賴。（三）職業(yè)倫理困境凸顯雖然人工智能技術(shù)在律師業(yè)務(wù)中的應(yīng)用極大地提升了工作效率，但也帶來了不少職業(yè)倫理上的挑戰(zhàn)。在使用智能檢索工具時，律師需要輸入客戶的個人信息和案件詳情，這些數(shù)據(jù)若因軟件安全性不足而遭到泄露，將可能給客戶造成損失。盡管律師有責(zé)任確保數(shù)據(jù)的安全性，并采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，然而實?wù)中律師對軟件提供商的安全措施往往難以進(jìn)行充分的把控，從而增加了潛在的風(fēng)險。律師行業(yè)應(yīng)對人工智能浪潮的策略與機(jī)遇（一）拓展高端、新興法律服務(wù)領(lǐng)域面對人工智能在基礎(chǔ)法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域帶來的競爭壓力，律師需積極探尋新的發(fā)展路徑，開拓高端和新興法律領(lǐng)域。高端業(yè)務(wù)領(lǐng)域涵蓋諸多方面，如重大復(fù)雜商事訴訟與仲裁、企業(yè)并購重組及跨境投資等。這些業(yè)務(wù)所涉及的法律問題錯綜復(fù)雜，往往關(guān)聯(lián)巨額經(jīng)濟(jì)利益，并且這類案件大多跨越不同法域，這就對律師的業(yè)務(wù)能力提出了更高的要求。律師不僅需要具備扎實的法律理論基礎(chǔ)和豐富的專業(yè)經(jīng)驗，還需掌握精湛的談判技巧，擁有敏銳的商業(yè)眼光，以便為客戶提供更為全面和定制化的法律服務(wù)，而這正是人工智能所難以企及的。此外，律師還應(yīng)關(guān)注新興法律領(lǐng)域的發(fā)展動態(tài)，如人工智能、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等。這些領(lǐng)域的法律問題具有專業(yè)性和復(fù)雜性，為律師提供了廣闊的發(fā)展空間。律師若能提前布局，積極涉足這些新興法律領(lǐng)域，便能夠在行業(yè)發(fā)展的早期階段逐步積累專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，從而樹立自己在該領(lǐng)域的專業(yè)地位，進(jìn)而為未來的業(yè)務(wù)拓展奠定堅實基礎(chǔ)。（二）積極擁抱創(chuàng)新變革，與人工智能技術(shù)進(jìn)行深度融合法律與科技的融合已然成為一種發(fā)展趨勢，律師不應(yīng)僅僅被動應(yīng)對，也可以積極投身于法律科技的研發(fā)與應(yīng)用創(chuàng)新之中。通過與專業(yè)技術(shù)團(tuán)隊攜手合作，律師能夠充分發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢，深度參與并推動法律AI模型的優(yōu)化進(jìn)程：為檢索工具提供反饋，幫助算法優(yōu)化；參與合同軟件的功能升級和模板完善等等。不僅如此，律所內(nèi)部亦可搭建智能化工作平臺，整合各類智能工具，實現(xiàn)業(yè)務(wù)流程的自動化和智能化管理，方便律師一站式工作。（三）探索新型業(yè)務(wù)模式，創(chuàng)新法律服務(wù)產(chǎn)品律師可以利用人工智能技術(shù)創(chuàng)新法律服務(wù)模式，結(jié)合現(xiàn)有的在線法律咨詢平臺，推出基于訂閱的法律服務(wù)形式，使客戶通過按月或按年支付固定費用的方式來獲得定期的法律咨詢和法律文件審查服務(wù)。此外，律師還可以借助人工智能技術(shù)拓展跨境法律服務(wù)。通過利用翻譯工具和跨境法律數(shù)據(jù)庫，律師能夠突破地域和法域的限制，與國際律所協(xié)作，更好地處理跨境糾紛。通過這些創(chuàng)新模式的探索和實施，律師可以在新的法律服務(wù)態(tài)勢下獲得競爭優(yōu)勢，并為客戶提供更加全面、高效的法律服務(wù)。盡管人工智能憑借其強(qiáng)大的數(shù)據(jù)處理能力和高效的算法深入法律實務(wù)，極大地提升了工作效率，并在許多方面為法律服務(wù)提供了便利。然而，它依然無法完全替代律師的核心職能。展望未來，人工智能與律師將更多地呈現(xiàn)出協(xié)作共生的關(guān)系。在這場變革的浪潮中，律師需要以開放且積極的態(tài)度擁抱新技術(shù)，充分利用專業(yè)優(yōu)勢與人工智能協(xié)作。只有這樣，律師們才能在人工智能浪潮中乘風(fēng)破浪，為維護(hù)社會公平正義、推動法治建設(shè)繼續(xù)貢獻(xiàn)力量?！咀髡撸号頃匝?，北京萬商天勤（杭州）律師事務(wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
發(fā)表時間：2025-02-25 10:23:08

專利侵權(quán)案件的抗辯思路與應(yīng)訴策略
在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為企業(yè)核心競爭力的重要組成部分，同時涉及知識產(chǎn)權(quán)的爭議和糾紛也越來越復(fù)雜和多樣化。專利侵權(quán)訴訟是權(quán)利人維護(hù)其權(quán)益的重要手段，專利侵權(quán)案件是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為復(fù)雜的案件類型，尤其是發(fā)明專利的侵權(quán)案件，其在授權(quán)前均已經(jīng)過充分的實質(zhì)性審查，穩(wěn)定性較高，因此對于企業(yè)或個人而言，在面對專利侵權(quán)訴訟時不僅是采取常用的專利無效策略，更要充分考慮每個技術(shù)特征與被訴產(chǎn)品的對應(yīng)關(guān)系，結(jié)合案件的具體情況，采取相適應(yīng)的訴訟策略。被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定：“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍?！北辉V侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)利要求保護(hù)范圍即不符合“全覆蓋原則”抗辯。根據(jù)“全覆蓋原則”，構(gòu)成專利侵權(quán)的前提為被訴侵權(quán)技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利要求所描述的全部技術(shù)特征相同或者等同，被訴侵權(quán)技術(shù)方案需逐一與涉案專利技術(shù)特征對比，找到突破點，案件審理過程甚至可能需要針對不同的漢字進(jìn)行論證，尤其是生物化學(xué)類等專利文件，其在專利申請過程中依照的專利審查指南等均有特殊規(guī)定，針對化學(xué)式、成分等都有較為嚴(yán)格的要求。作為從事知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的代理律師，需要對專利文件從撰寫到授權(quán)以及專利權(quán)無效等全流程充分熟悉，從而提出相應(yīng)的訴訟策略。例如，在一起有關(guān)生物醫(yī)藥發(fā)明的專利侵權(quán)案件中，筆者通過對涉案專利文件的綜合判斷，向法庭闡明涉案專利權(quán)利要求“……組成成分為Na2O、CaO……”的表述為封閉式表達(dá)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品在僅含有Na2O、CaO及雜質(zhì)的前提下才落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，否則不構(gòu)成侵權(quán)。再如，某實用新型專利侵權(quán)案件中，其涉案專利的權(quán)利要求表述為“……裝置均由多個高壓靜電板(14)并排構(gòu)成……”。通過向法庭證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采取的技術(shù)方案不屬于并排構(gòu)成，法院最終判決被訴侵權(quán)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。另需注意的是，每個權(quán)利要求都構(gòu)成單獨的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)產(chǎn)品需與每個權(quán)利要求的技術(shù)特征單獨對比，只要被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入任何一項權(quán)利要求的保護(hù)范圍，即構(gòu)成侵權(quán)?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第六十七條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵犯人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”《解釋》第十四條規(guī)定：“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)。被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計?！爆F(xiàn)有技術(shù)抗辯是專利侵權(quán)訴訟中常用的抗辯策略，是指被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)方案屬于涉案專利申請日前（根據(jù)司法實踐，除非抵觸申請與公知常識相結(jié)合等情況下，抵觸申請文件也可沿用現(xiàn)有技術(shù)抗辯）已公開的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)技術(shù)方案采用的并非涉案專利的技術(shù)特征，而是現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征。需要提醒的是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)作對比，而非與涉案專利作對比，同時需從現(xiàn)有技術(shù)中能夠完全得到被訴侵權(quán)技術(shù)方案。例如，一起有關(guān)通信設(shè)備的專利產(chǎn)品侵權(quán)案件中，根據(jù)涉案專利權(quán)利要求的表述，其被訴方案完全落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。但筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采取的技術(shù)方案已在涉案專利的申請日前予以公開，被訴侵權(quán)技術(shù)方案不構(gòu)成侵權(quán)。產(chǎn)品公開的方式可以是專利文件、出版物、使用公開和以其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)，需要注意的是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的證據(jù)使用只能將被訴侵權(quán)方案與一份現(xiàn)有技術(shù)作比較，不能通過將兩份或者多份文件中摘取出的不同技術(shù)特征進(jìn)行組合使用作為現(xiàn)有技術(shù)。當(dāng)然也有例外情況，例如（2007）蘇民三終字第0139號案件。通常情況下，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯，被控侵權(quán)人只能援引一份現(xiàn)有技術(shù)，而不能援引兩份或者多份現(xiàn)有技術(shù)。因為將兩份或者多份現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合使用，對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，一般并非是顯而易見或無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的。因此原則上不允許被控侵權(quán)人以兩份或多份現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合抗辯，但在被控侵權(quán)人提供充分證據(jù)證明其使用的技術(shù)屬于一份現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識簡單組合的情形下，現(xiàn)有技術(shù)文件可以與所屬領(lǐng)域技術(shù)人員廣為熟知的常識簡單組合使用。合法來源抗辯《專利法》第七十七條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外?！睂＠謾?quán)合法來源的抗辯可以理解為排除侵權(quán)故意，被訴侵權(quán)人主觀上需是善意的，且能夠提供相應(yīng)的證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源。需注意的是，合法來源抗辯成立不代表不構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，雖不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，但仍需支付權(quán)利人合理開支。在某醫(yī)療器械專利侵權(quán)案件中，筆者針對合法來源的適用從主觀要件和客觀條件分別予以闡述。主觀要件主要是對銷售者是否具有主觀過錯進(jìn)行判斷，并進(jìn)行舉證責(zé)任分配。一般而言，如果銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，即取得被訴產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格符合市場行情標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)為銷售者已經(jīng)盡到作為誠信經(jīng)營者所應(yīng)負(fù)的合理注意義務(wù)，進(jìn)而可以推定其主觀上對所銷售的產(chǎn)品侵害他人專利權(quán)善意不知情。此時，應(yīng)由專利權(quán)人或利害關(guān)系人提供相反證據(jù)，證明銷售者明知或應(yīng)知其銷售的產(chǎn)品侵害他人專利權(quán)。在專利權(quán)人或利害關(guān)系人未能進(jìn)一步提供可以推翻上述推定的相關(guān)證據(jù)情況下，應(yīng)認(rèn)定銷售者滿足合法來源抗辯成立所要求的“主觀無過錯”要件?？陀^條件中合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供滿足客觀條件的相關(guān)證據(jù)，例如此案中的增值稅發(fā)票開票記錄、《醫(yī)用耗材公示》等證據(jù)，可以證實被訴侵權(quán)產(chǎn)品通過合法的銷售渠道、以正常的市場價格和交易方式從其他公司處購得，故其情形滿足“被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源”這一客觀要件。銷售者主張合法來源抗辯，需要同時滿足主觀要件及客觀條件。先用權(quán)抗辯《專利法》第七十五條規(guī)定:“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；……”先用權(quán)抗辯的成立建立在涉案專利申請日前已經(jīng)就被訴侵權(quán)產(chǎn)品/方法提供在先使用的證據(jù)。但是在涉案專利權(quán)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，超出申請日前已準(zhǔn)備的生產(chǎn)規(guī)模等情況，仍可能承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。同時應(yīng)注意先用權(quán)時間點與是否已做好必要的準(zhǔn)備之間的相互印證，如(2022)最高法知民終1024號案中，被告提交采購和使用制造拉鏈產(chǎn)品設(shè)備的相關(guān)證據(jù)、拉鏈產(chǎn)品訂單郵件往來證據(jù)和展覽會及拉鏈樣品冊等證據(jù)，證明其對被訴侵權(quán)產(chǎn)品享有先用權(quán)。法院認(rèn)為，采購設(shè)備的相關(guān)證據(jù)雖能證明其在涉案專利申請日前購買并使用了相關(guān)設(shè)備，但不足以證明被告于涉案專利申請日之前購買的該設(shè)備已經(jīng)使用被訴侵權(quán)技術(shù)方案制造出被訴侵權(quán)產(chǎn)品或已經(jīng)做好制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的準(zhǔn)備，針對上述先用權(quán)抗辯不予采納。在一起大型檳榔加工企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備專利侵權(quán)案件中，筆者主要通過以下方面考量先用權(quán)抗辯是否成立：被訴侵權(quán)設(shè)備與涉案專利是否為相同或者等同技術(shù)方案、先用權(quán)人制造設(shè)備的時間是否在涉案專利申請日之前、先用權(quán)人是否已經(jīng)做好必要的準(zhǔn)備、先用權(quán)人針對被訴侵權(quán)設(shè)備的使用范圍是否超出原有范圍、先用權(quán)是否建立在合法獲得或者自行研發(fā)的基礎(chǔ)上。以上均需提供證據(jù)，并結(jié)合充分論證予以闡述先用權(quán)抗辯的成立。本案在是否屬于相同技術(shù)方案的認(rèn)定中，通過對比涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，與被訴侵權(quán)設(shè)備技術(shù)方案是否相同作為主要判斷要點，主張先用權(quán)的產(chǎn)品與被訴侵權(quán)設(shè)備雖型號不同，但部件、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系或作用方式等技術(shù)特征均相同或等同。最終法院認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立，并且在對是否符合先用權(quán)時效的認(rèn)定中，著重衡量交易合同、憑證及實物等證據(jù)，以證明我方觀點。權(quán)利用盡原則抗辯《專利法》第七十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的；……”權(quán)利用盡原則是保障市場正常運轉(zhuǎn)的前提，即保障市場產(chǎn)品的有效流通，否則每次出售等情況均需得到權(quán)利人的授權(quán)將會阻礙市場發(fā)展，也有違交易常理。權(quán)利用盡抗辯需要注意的是，單純的使用方法專利可能不涉及產(chǎn)品，一般不存在權(quán)利用盡的情況；權(quán)力用盡原則的應(yīng)用限于使用、銷售、許諾銷售或進(jìn)口，不包括生產(chǎn)和制造。司法實踐中需要注意，即使專利權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利用盡不受專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。例如（2019）浙01民初4142號案件，所使用被訴侵權(quán)模具系從涉案專利的原專利權(quán)人處合法取得，不視為侵權(quán)。專利權(quán)無效策略《專利法》第四十五條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效?！钡谒氖邨l規(guī)定：“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在……”專利權(quán)無效抗辯指的是專利侵權(quán)人在被起訴答辯過程中，向法院提出涉案專利權(quán)人所提出的訴訟請求中涉及的專利已經(jīng)無效，被訴侵權(quán)行為的起訴請求不成立。所以專利權(quán)無效抗辯的核心是“無效”，在專利權(quán)無效的情況下，也就不存在侵犯所有權(quán)人的專利權(quán)。每個知識產(chǎn)權(quán)案件都需要根據(jù)具體情況具體分析，甚至對一個字的不同解釋都可能引發(fā)不同的結(jié)果。代理專利侵權(quán)案件要求知識產(chǎn)權(quán)律師不僅能夠看得懂專利文件、熟知相關(guān)法律法規(guī)，更需要對專利撰寫、申請、授權(quán)、無效等全方位細(xì)節(jié)熟悉，從而制定完備的專利侵權(quán)案件訴訟策略，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)市場的有序發(fā)展?！咀髡撸涸朗珀?，泰和泰（?？冢┞蓭熓聞?wù)所】【責(zé)任編輯：宋安勇】
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