合同審查并非合同文本審查，律師在對合同文本進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查之前，需要搞清楚幾個前提問題，即在何種情形下進(jìn)行合同審查和修改。否則，審查修改后的合同適用性和可接受程度將大打折扣。這幾個前提問題包括修改立場、修改程度、修改模式，筆者分述如下。

一、修改立場：代表誰

忠誠于委托人的合法權(quán)益，是律師職業(yè)道德的重要內(nèi)容之一。律師在接受委托之后，應(yīng)當(dāng)為委托人的合法權(quán)益盡心盡責(zé)。對于合同審查而言同樣如此，必須要知道自己的委托人是合同中哪一方，此即律師審查修改合同的基本立場。

如何確定律師的審查修改立場？實(shí)踐中，合同文本是切入點(diǎn)，即根據(jù)合同文本中關(guān)于主體部分的約定內(nèi)容來確定在具體的合同中自己的委托人是哪一方主體。委托人提供的合同文本中關(guān)于合同主體的約定大致可以分為以下幾類：

一是合同主體清楚明確，委托人是其中一方主體。對于此種情形，能夠直接確定委托人的合同主體身份，進(jìn)而明確自己的修改立場。

二是合同主體清晰明確，委托人的關(guān)聯(lián)單位是其中一方主體。對于此種情形，若律師知道其中的關(guān)聯(lián)關(guān)系，可參照前述第一種方法明確自己的修改立場。若律師不知道其中的關(guān)聯(lián)關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)向委托人（或其合同經(jīng)辦人）進(jìn)行核實(shí)，以確定修改立場。若基于律師事務(wù)所與委托人的委托合同約定關(guān)聯(lián)單位的合同不在律師的服務(wù)范圍之內(nèi)，則應(yīng)與委托人進(jìn)行溝通，以便確認(rèn)是否就該合同提供審查修改服務(wù)。

三是合同主體不清晰，無法體現(xiàn)委托人是合同的哪一方主體。對于此種情形，最佳辦法是直接與委托人（或其合同經(jīng)辦人）進(jìn)行溝通核實(shí)，以確定修改立場。對于一些特征比較明顯的合同，也可以根據(jù)合同內(nèi)容并結(jié)合委托人的性質(zhì)來進(jìn)行判斷。出于謹(jǐn)慎的考慮，即使判斷出了委托人的合同主體身份，還是應(yīng)當(dāng)與委托人進(jìn)行確認(rèn)。若委托人經(jīng)常提供此類主體不清晰的合同要求律師進(jìn)行審查，較好的做法是要求委托人（或合同經(jīng)辦人）在提供待審合同文本時(shí)，一并告知律師在該合同中委托人是哪一方主體。

二、修改程度：談判地位

除了明確修改立場之外，律師在著手進(jìn)行合同審查修改之前，還應(yīng)當(dāng)知道該合同的修改程度，即委托人對于該合同的內(nèi)容是否可以進(jìn)行修改？若可以，能夠進(jìn)行多大程度的修改？這個問題對于審查修改合同至關(guān)重要。原因在于，若僅從文本角度而言，律師可以進(jìn)行任何有利于己方委托人的修改，增加其權(quán)利，減少其義務(wù)。但律師所進(jìn)行的修改很可能會在委托人并非優(yōu)勢的場合因?yàn)楹贤鄬Ψ讲煌舛鴾S為無用功，或者是在委托人處于優(yōu)勢地位時(shí)未能對委托人的合法權(quán)益提供充分而全面的保護(hù)，這兩種情況都是不適當(dāng)?shù)?，?yīng)予避免。關(guān)于合同的修改程度問題，可從如下方面進(jìn)行理解和把握。

（一）合同修改的程度取決于合同當(dāng)事人在該交易事項(xiàng)中的談判地位

公平是合同法的基本原則之一，但這種公平是相對的，是建立在當(dāng)事人交易地位平等之上的。在市場經(jīng)濟(jì)體系內(nèi)，供求關(guān)系決定了交易主體的市場地位，若供大于求，則需方相對而言處于優(yōu)勢地位，反之則處于劣勢地位。這種交易地位同時(shí)也決定了合同當(dāng)事人在合同中的談判地位。因此，確定合同修改程度的核心在于確定委托人在該交易事項(xiàng)中的談判地位。

（二）合同修改的程度不可能精確，但可以從原則上進(jìn)行把握

實(shí)踐中，以己方委托人為中心，可大致分為三類：

1.委托人談判地位較高，具有明顯優(yōu)勢。一般而言，在買方市場下，買方的談判地位通常較高，在賣方市場下，賣方的談判地位較高。例如在建設(shè)工程施工合同中，通常情況下發(fā)包方的地位相對較高，而承包方的地位相對較低；在銀行貸款合同中，貸款人的地位相對較高，而借款人的地位則相對較低。當(dāng)然，在實(shí)踐中談判地位的高低主要還是取決于委托人的綜合實(shí)力和交易的迫切程度。委托人綜合實(shí)力較強(qiáng)，合同相對方更迫切希望達(dá)成合同，則委托人談判地位較高，反之則較低。在委托人談判地位較高的情況下，此類合同的修改程度較大，律師在審查修改時(shí)委托人的權(quán)利條款可以相對較多而義務(wù)條款相對較少。在此情況下，還應(yīng)當(dāng)兼顧合同的公平性問題，若修改后的合同達(dá)到了法律所規(guī)定的“顯失公平”，則可能導(dǎo)致相應(yīng)的合同條款或者合同被撤銷的后果。

2.合同雙方談判地位勢均，委托人無明顯優(yōu)勢。律師在審查修改此類合同時(shí)，應(yīng)以完善合同內(nèi)容、增強(qiáng)合同的可操作性為出發(fā)點(diǎn)，以權(quán)利義務(wù)對等為原則，對合同內(nèi)容進(jìn)行審查和修改。

3.委托人談判地位較低，處于相對劣勢。在此種情況下，律師在審查修改合同時(shí)，基本原則應(yīng)是：對于底線問題必須修改，對于非底線問題力爭權(quán)利。所謂底線是指涉及委托人核心目的的內(nèi)容，若不進(jìn)行修改，可能會導(dǎo)致委托人的合同目的落空或遭受重大損失。從律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的角度考慮，在審查修改此類合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)就合同中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)和不利條款及其后果向委托人進(jìn)行分析和提示，讓委托人在對合同風(fēng)險(xiǎn)有明確認(rèn)知的情況下決定是否接受該合同條款，而不能貿(mào)然決定。

三、修改模式：以委托人為中心

所謂修改模式，是指律師以何種方式來修改合同，從而讓委托人能夠清晰看出合同被修改的地方，這也是律師工作成果的體現(xiàn)。不同的委托人對于合同修改模式的要求不同，從實(shí)踐來看，一般有清潔修改模式、痕跡修改模式以及意見書模式三類。

需要采用何種模式，對于律師而言應(yīng)當(dāng)以委托人的需求為中心，即委托人希望以哪種模式修改，或者說委托人習(xí)慣于哪種模式。實(shí)務(wù)中，為了便于保存和歸檔，在進(jìn)行合同文件命名時(shí)，建議用“日期+文件名稱+修改人+版本”的模式進(jìn)行命名，或“20170321委托代理合同-某某修改終稿-清潔版”，此種命名方法可清晰地看出合同名稱、修改時(shí)間、修改人及修改版本，在后期查詢及撰寫工作報(bào)告時(shí)較為清晰、實(shí)用。

（一）清潔修改模式

清潔修改模式即律師對合同文本直接進(jìn)行修改，完成以后將終版合同提供給委托人，不需要標(biāo)注修改痕跡。此種修改模式常見于小微型企業(yè)沒有專門的法務(wù)人員，企業(yè)負(fù)責(zé)人對律師的信任度較高。此種修改模式要求律師更加細(xì)心，修改的程度更深，不僅要修改法律條款，甚至連商務(wù)條款、交易細(xì)節(jié)安排也需要一并修改。

對于此類合同的修改，律師應(yīng)當(dāng)特別注意兩個問題：

一是要增加與委托人的溝通，確保全面理解合同的交易內(nèi)容以及委托人的核心利益。委托人希望律師提供的是最終的合同版本，可供直接簽署，因此合同中一般無需再出現(xiàn)提示、建議。這就要求律師與委托人交流溝通后，將需要提示的問題和建議告知委托人，然后將重點(diǎn)直接體現(xiàn)為合同條款。

二是在給委托人提交修改后的合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)發(fā)送修訂版和清潔版兩個版本，一方面可以滿足委托人對合同清潔版本的需求，另一方面對于今后查詢合同修改情況也更為直觀和方便。

（二）痕跡修改模式

所謂痕跡修改模式是指留有修改痕跡的一種模式。委托人可以從律師提供的合同文本中一目了然地看出律師在什么時(shí)間、對合同的哪些條款進(jìn)行了修改、刪除、增加了哪些內(nèi)容、提出了哪些建議、提示了哪些問題。痕跡修改模式是實(shí)踐中較為常見也是應(yīng)用最多的一種，采用此種修改模式，需要注意的是：

1.明確體現(xiàn)修改信息。以WORD為例，在“審閱”一欄下選擇“修訂”模式對合同進(jìn)行修改，即可形成帶有修改痕跡的合同版本，但應(yīng)當(dāng)在“修訂”一欄下點(diǎn)擊“更改用戶名”，點(diǎn)開之后在“用戶信息”一欄里面輸入修訂者的名字，如此設(shè)置能夠在合同中明確體現(xiàn)出修訂者、修改時(shí)間以及相應(yīng)的修改內(nèi)容。對于經(jīng)過多人修改或多次修改的合同而言，可以清晰地反映并記載合同條款的修改及形成過程。

2.靈活運(yùn)用多種修改方法。在痕跡修改模式下，律師要根據(jù)具體的合同文本靈活運(yùn)用審改方法，全面反映出合同存在的問題以及律師的修改意見，實(shí)際上這也是律師與委托人之間進(jìn)行的一種書面溝通。“補(bǔ)增”“刪改”在修訂模式下可直接體現(xiàn)出來，“提示”“建議”和“意見”則通過“審閱”欄中的“插入批注”功能以批注的形式出現(xiàn)。對于律師提示的問題以及“建議”“意見”，通常在委托人予以反饋后還需要再次進(jìn)行修改或確認(rèn)。

（三）意見書模式

意見書模式是指律師不在委托人提供的合同文本上進(jìn)行修改，而是將律師修改意見以意見書的形式發(fā)給委托人，由委托人參照采納修改的一種模式。一般來講，委托人的經(jīng)辦部門會對律師的修改意見和建議進(jìn)行慎重考慮，對適于采納的予以采納并修改（通常合同經(jīng)辦部門需要向合同審批部門或?qū)徟I(lǐng)導(dǎo)作出相應(yīng)的解釋）。此種模式在大中型企業(yè)（尤其是國有企業(yè)）及政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位應(yīng)用較多，因?yàn)檫@些單位對于合同的審批流程較為嚴(yán)格，而且對于律師的修改意見也會被作為合同檔案一并留存。但這種修改模式對于經(jīng)辦人員的法律素質(zhì)要求較高，需要具備一定的法律功底和書面表達(dá)能力。否則經(jīng)辦人員對于律師的提示和建議可能無法準(zhǔn)確理解，也無法將律師的意見轉(zhuǎn)化為合同條款，從而導(dǎo)致合同審改的質(zhì)量和效率降低。

從筆者的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，隨著律師和委托人的不斷溝通，這一模式也在發(fā)生著一定的變化，具體操作方法為：待審合同發(fā)送給律師后，先由律師以痕跡修改模式進(jìn)行修改后將合同反饋給經(jīng)辦人，由經(jīng)辦人和（或）業(yè)務(wù)部門與合同相對方進(jìn)行溝通，待合同雙方對合同文本無異議之后確定最終版本再發(fā)送給律師，由律師針對該最終版本出具無保留意見的審查意見書，這樣既能保證合同修改的質(zhì)量和準(zhǔn)確性，也能兼顧審批和存檔的需要。

（作者：張海燕，天津張盈律師事務(wù)所）

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