股權(quán)激勵系企業(yè)有條件地授予激勵對象一定數(shù)量的股權(quán)或類股權(quán)益，員工可通過股權(quán)激勵計劃分享企業(yè)發(fā)展紅利，使得激勵對象的收益與企業(yè)發(fā)展目標(biāo)、業(yè)績表現(xiàn)等相綁定。實施股權(quán)激勵有利于改善公司治理結(jié)構(gòu)、降低代理成本、提升競爭力系擬上市公司在上市前的“標(biāo)準(zhǔn)動作”，新《公司法》對股權(quán)激勵的激勵對象、激勵成本、激勵方式作出規(guī)定，筆者旨在研究新《公司法》對擬上市公司股權(quán)激勵的影響并提出相關(guān)實務(wù)建議。

一、增加特定股權(quán)激勵對象的報告義務(wù)

現(xiàn)行《公司法》《證券法》及上市規(guī)則并未對擬上市公司股權(quán)激勵計劃的激勵對象作出明確規(guī)定，參考實務(wù)案例，激勵對象通常包括公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)人員、核心業(yè)務(wù)人員與在職員工。由于擬上市公司制定的股權(quán)激勵計劃系多方法律行為下的合同或交易，因此擬上市公司對董監(jiān)高進(jìn)行股權(quán)激勵，亦為董監(jiān)高關(guān)聯(lián)交易，擬上市公司董監(jiān)高負(fù)有向董事會或股東會的報告義務(wù)，董事會或股東會需額外就關(guān)聯(lián)交易事項進(jìn)行審議。由于新《公司法》將董監(jiān)高的近親屬也納入了關(guān)聯(lián)方的范圍，如存在股權(quán)激勵的公司員工為公司董監(jiān)高近親屬的情況，也需注意履行關(guān)聯(lián)交易的報告義務(wù)。

對此筆者建議，第一，擬上市公司應(yīng)當(dāng)核查激勵對象為董監(jiān)高或者落入新《公司法》關(guān)于董監(jiān)高關(guān)聯(lián)方范疇的情況，確定負(fù)有關(guān)聯(lián)交易報告義務(wù)的主體。第二，雖然現(xiàn)行規(guī)則并未明確擬上市公司股權(quán)激勵計劃是否需要股東會批準(zhǔn)，但考慮到股權(quán)激勵計劃可能涉及公司章程修改、增資、股權(quán)回購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓，建議股權(quán)激勵計劃經(jīng)過股東會審議。第三，將激勵事項構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易的報告、與激勵對象簽署的員工股權(quán)激勵協(xié)議作為員工股權(quán)激勵計劃議案配套材料，提交股東會審議。

二、允許發(fā)行無面額股，股權(quán)激勵價格選擇空間增大

面額股系在股票票面上記載某個貨幣金額的股份，公司章程往往也載明公司股份總數(shù)和每股股份的票面金額。無面額股的票面僅載明所代表的股份數(shù)量，而不記載每股的票面金額?，F(xiàn)行《公司法》實施全面面額股規(guī)則，規(guī)定股份有限公司股票發(fā)行價格可按票面金額平價發(fā)行或超過票面金額溢價發(fā)行，但不得低于票面金額折價發(fā)行。因此，擬上市公司股權(quán)激勵時，通常在每股1元（每股注冊資本）至每股公允價值的區(qū)間范圍內(nèi)根據(jù)情況選定激勵價格。如果未進(jìn)行資產(chǎn)評估或不存在外部投資者入股價格以及活躍市場交易價格，擬上市公司一般選擇介于每股注冊資本與每股公允價值之間的每股凈資產(chǎn)，因每股凈資產(chǎn)系公司每股股票理論最低價值，以此定價具有合理性。

新《公司法》允許發(fā)行無面額股票，無面額股沒有面值和溢價，這意味著公司可以低于每股一元的價格發(fā)行股份，擴(kuò)大擬上市公司股權(quán)激勵價格可選擇的區(qū)間，即激勵對象可以低于每股1元的價格獲得股份，減輕了激勵對象的現(xiàn)金流壓力，增加了股權(quán)激勵的吸引力。

雖然新《公司法》引入無面額股制度，使得擬上市公司可以低于每股1元價格進(jìn)行激勵，但不建議擬上市公司確定較低的股權(quán)激勵價格。首先，過低的股權(quán)激勵價格可能會使激勵對象對公司價值產(chǎn)生誤判，影響激勵計劃效果；其次，以較低價格授予激勵股權(quán)會產(chǎn)生較大“股份支付”壓力，詳言之，如擬上市公司授予股權(quán)價格過低，每個資產(chǎn)負(fù)債表日按照權(quán)益工具在授予日的公允價值所確認(rèn)的資產(chǎn)成本或當(dāng)期費(fèi)用會過高，導(dǎo)致利潤水平下降，產(chǎn)生影響上市條件、對賭交易的連鎖反應(yīng)。

三、激勵對象實繳出資的壓力有所加大

新《公司法》要求有限責(zé)任公司限期五年內(nèi)完成實繳出資，股份有限公司設(shè)立時即完成實繳出資。擬上市公司采用實股激勵的方式包括直接持股和間接持股，即直接授予激勵對象股權(quán)或通過有限合伙形式搭建員工持股平臺，而新《公司法》實繳出資的要求對直接持股和間接持股的激勵對象均會產(chǎn)生較大的出資壓力。

對于擬上市公司股改前實施股權(quán)激勵，即有限責(zé)任公司實施激勵需要在實繳期間屆滿前籌集資金完成出資，即便是采取間接持股方式的激勵對象，如不及時對持股平臺注資，持股平臺亦無足額資金完成對公司認(rèn)繳出資額的實繳。對于擬上市公司股改后實施股權(quán)激勵，即股份有限公司實施激勵，激勵對象應(yīng)當(dāng)立即完成實繳。

根據(jù)新《公司法》第四十九條規(guī)定，股權(quán)激勵對象未及時履行出資義務(wù)將承擔(dān)對公司的賠償責(zé)任，因此出資壓力和可能的賠償責(zé)任會打擊股權(quán)激勵對象積極性。此外，未實繳出資的賠償責(zé)任風(fēng)險可能還會外溢至擔(dān)任員工持股平臺普通合伙人的實際控制人：在間接持股方式進(jìn)行股權(quán)激勵的形式中，有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺，僅以對擬上市公司進(jìn)行股權(quán)投資為主營業(yè)務(wù)，不存在其他實際經(jīng)營，通常不會產(chǎn)生合伙企業(yè)對外債務(wù)，普通合伙人也不會產(chǎn)生無限連帶責(zé)任。在新《公司法》背景下，如激勵對象不及時出資，持股平臺也不能于期限屆滿前完成出資義務(wù)，導(dǎo)致承擔(dān)賠償責(zé)任，普通合伙人因此承擔(dān)無限連帶責(zé)任的可能性增加。

對此筆者建議，第一，如激勵對象出資能力較弱，公司可選擇增資的方式激勵，而非選擇轉(zhuǎn)讓老股，待公司確定激勵對象及激勵份額后，通過增資的方式釋放股權(quán)。激勵對象實繳的時間期限相對較長，如選擇讓實際控制人等老股東代持預(yù)留的股權(quán)池，預(yù)留股權(quán)的持有人如不實繳出資，系變相縮短未來激勵對象出資期限。第二，如預(yù)留股權(quán)池對應(yīng)的出資期限即將屆至，公司尚未確定激勵計劃與激勵對象的，公司應(yīng)及時通過減資注銷股權(quán)池預(yù)留股權(quán)。

四、橫向法人人格否認(rèn)制度的影響

新《公司法》新增橫向法人人格否認(rèn)制度，當(dāng)控股股東名下的各關(guān)聯(lián)公司發(fā)生過度支配、財產(chǎn)混同的情形，喪失獨(dú)立法人人格，相互需承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，如擬上市公司選擇設(shè)立有限責(zé)任公司作為持股平臺實施股權(quán)激勵計劃，有限責(zé)任公司通常由擬上市公司的實際控制人進(jìn)行控制，若實際控制人濫用公司法人獨(dú)立地位損害債權(quán)人利益，則理論上各持股平臺亦可能與擬上市公司承擔(dān)連帶責(zé)任。換言之，在采取間接持股的模式下，利用公司作為持股平臺的風(fēng)險增加。

如擬上市公司選擇設(shè)立有限責(zé)任公司形式的持股平臺，建議由持股平臺作為員工持股的專項實體，避免參與公司業(yè)務(wù)的開展或者和公司有其他業(yè)務(wù)往來。

五、允許財務(wù)資助的例外規(guī)定，為股權(quán)激勵增加了資金來源

新《公司法》一方面在原則上禁止股份有限公司實施財務(wù)資助的行為，另一方面將實施員工持股計劃的情況作為例外排除。同時，新《公司法》將禁止財務(wù)資助的規(guī)制對象限定在股份有限公司。對于有限責(zé)任公司，新 《公司法》延續(xù)了現(xiàn)行公司法的規(guī)定，并無財務(wù)資助的禁止性條款。因此，新《公司法》為擬上市公司對激勵對象提供財務(wù)資助的行為提供了直接的依據(jù)，該規(guī)定一定程度上可以對沖新《公司法》給激勵對象帶來的出資壓力。當(dāng)激勵對象缺乏實繳出資的資金來源時，員工持股平臺可考慮向創(chuàng)始人或公司借款從而獲得財務(wù)資助。如擬上市公司采用激勵對象直接持股方式進(jìn)行激勵，激勵對象亦可考慮直接向創(chuàng)始人或公司借款以履行實繳出資義務(wù)。

雖然新《公司法》允許公司財務(wù)資助激勵對象，但擬上市公司仍需重點關(guān)注監(jiān)管機(jī)構(gòu)對股權(quán)激勵財務(wù)資助的審核重點。第一，借款出資的背景和原因，有關(guān)借款的還款進(jìn)度及還款來源。第二，發(fā)行人為部分激勵對象提供借款是否履行相關(guān)決策程序，相關(guān)借款是否占用發(fā)行人資金。第三，發(fā)行人或創(chuàng)始人為激勵對象提供借款進(jìn)行出資是否構(gòu)成代持或存在其他利益安排，相關(guān)激勵股權(quán)是否為激勵對象真實持有，發(fā)行人股權(quán)權(quán)屬是否清晰。第四，由持股平臺或?qū)嶋H控制人為激勵對象提供財務(wù)資助的，是否以持有公司股進(jìn)行質(zhì)押，質(zhì)押是否已徹底解除及其依據(jù)，是否存在其他替代性擔(dān)保措施，是否影響發(fā)行人股權(quán)清晰。第五，實際控制人提供借款或擔(dān)保的，實際控制人相關(guān)擔(dān)保是否對公司控制權(quán)及其穩(wěn)定性產(chǎn)生影響。

對此筆者建議，擬上市公司對激勵對象提供財務(wù)資助的決策程序應(yīng)事先在公司章程中明確規(guī)定。擬上市公司實施財務(wù)資助應(yīng)當(dāng)對后續(xù)激勵對象的還款方式、還款來源、還款計劃等建議提前作出規(guī)劃和約定。

六、授權(quán)資本制度提高了股權(quán)激勵的靈活性

公司資本制度可分為法定資本制與授權(quán)資本制，在新《公司法》修定前，我國公司資本無論是分期實繳還是全面認(rèn)繳均系法定資本制范疇內(nèi)，即公司股本或?qū)嵤召Y本在設(shè)立時一次性發(fā)行或全部認(rèn)繳完畢，然后根據(jù)適用法律規(guī)定和公司章程約定由股東一次性或分期實繳。新《公司法》規(guī)定股份有限公司可在一定限度內(nèi)實施授權(quán)資本制，允許公司董事會在授權(quán)范圍內(nèi)決定公司的股份發(fā)行。

在法定資本制下，注冊資本在公司設(shè)立時即確定，如后續(xù)增加注冊資本需由股東會作出決議。但在授權(quán)資本制下，公司成立時注冊資本并不確定，可預(yù)留出增資空間，由股東會下放增資權(quán)利，授權(quán)董事會在后續(xù)經(jīng)營中根據(jù)需要直接增資，而無需股東會決議。新《公司法》增加授權(quán)資本制旨在提供公司運(yùn)用資本效率，加快決策流程，體現(xiàn)由股東會中心主義向董事會中心主義過渡的立法精神，同時也使得擬上市公司實施股權(quán)激勵更加靈活與便捷。

此前，擬上市公司為方便日后進(jìn)行股權(quán)激勵而往往會預(yù)留出一部分未分配的股權(quán)，形成股權(quán)池。在現(xiàn)行 《公司法》法定資本制下，擬上市公司預(yù)留股權(quán)池通常只能以約定股東代持協(xié)議的方式進(jìn)行，即公司股東之間通過協(xié)議約定預(yù)留部分股權(quán)進(jìn)行股權(quán)激勵，由其中一個股東或者持股平臺的普通合伙人先行代持，待實施股權(quán)激勵時必須無條件轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

新《公司法》增加授權(quán)資本制，為擬上市公司預(yù)留股權(quán)池增加了更為簡便快捷的方式。在股份有限公司階段，擬上市公司股東會或公司章程授權(quán)后，董事會可直接通過增資決議授予激勵對象預(yù)留的股權(quán)，程序變得更為簡易，發(fā)股數(shù)量的制定也更為靈活。

筆者建議，擬上市公司如在股改之后的股份有限公司階段實施股權(quán)激勵計劃，可考慮通過股東會授權(quán)或公司章程約定的方式授予董事會在未來發(fā)行一定股份，預(yù)留出股權(quán)池為日后股權(quán)激勵做好準(zhǔn)備。

七、明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的出資責(zé)任，向激勵對象轉(zhuǎn)讓老股的原股東的風(fēng)險有所增加

擬上市公司實施股權(quán)激勵計劃可選擇的股權(quán)來源包括增資方式與轉(zhuǎn)讓方式，即公司向激勵對象（包括持股平臺）增資的新股和公司原股東向激勵對象（包括持股平臺）轉(zhuǎn)讓的老股。新 《公司法》 明確了對于出資義務(wù)未屆期的股權(quán)，受讓人承擔(dān)出資義務(wù)，當(dāng)受讓人不履行出資義務(wù)時，轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補(bǔ)充出資的責(zé)任。擬上市公司選擇以老股轉(zhuǎn)讓作為激勵股權(quán)的來源情況下，創(chuàng)始人、實際控制人等公司股東通常會在轉(zhuǎn)讓的激勵股權(quán)簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定激勵股權(quán)并未實繳，并約定激勵對象（包括持股平臺）承擔(dān)后續(xù)的實繳出資義務(wù)。如激勵對象（包括持股平臺）未及時在出資期限內(nèi)就激勵股權(quán)完成實繳，創(chuàng)始人、實際控制人等股權(quán)轉(zhuǎn)讓人還需對激勵股權(quán)的實繳出資承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。因此，新《公司法》規(guī)定轉(zhuǎn)讓人對出資義務(wù)未屆期的股權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍需承擔(dān)補(bǔ)充出資責(zé)任，可能會增加擬上市公司以轉(zhuǎn)讓的老股作為股權(quán)激勵來源下，創(chuàng)始人、實際控制人等轉(zhuǎn)讓方的風(fēng)險。

對此筆者建議，第一，擬上市公司可以考慮在股權(quán)激勵方案和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確激勵對象（包括持股平臺）就激勵股權(quán)在出資期限內(nèi)未及時實繳出資的違約責(zé)任。第二，擬上市公司可以在股權(quán)激勵方案和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中賦予創(chuàng)始人等原始股東在激勵對象（包括持股平臺）未及時實繳出資而承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任情況下的追償權(quán)，避免創(chuàng)始人因股權(quán)激勵相關(guān)的實繳責(zé)任承擔(dān)額外的損失。

八、允許股改后自由轉(zhuǎn)讓老股，股權(quán)激勵時間選擇更靈活

現(xiàn)行《公司法》下，如擬上市公司將原股東轉(zhuǎn)讓老股作為激勵股權(quán)來源，通常選擇在股改前搭建持股平臺，并將激勵股權(quán)轉(zhuǎn)讓給持股平臺，待股改完成并確定激勵對象后，再通過持股平臺內(nèi)部份額轉(zhuǎn)讓的方式讓激勵對象間接獲得激勵股份。新《公司法》刪除了股份有限公司自成立起一年內(nèi)不得股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，換言之，擬上市公司股改后發(fā)起人可自由轉(zhuǎn)讓老股。因此，原股東不必在股改前完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓至持股平臺，可有更充裕的時間選擇激勵對象、完善激勵方案。

建議如擬上市公司將原股東轉(zhuǎn)讓老股作為激勵股權(quán)來源，激勵股權(quán)可先由創(chuàng)始人、實際控制人等原股東持有，待股改完成后再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

（作者：葉永祥，浙江六和律師事務(wù)所）

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