辯護(hù)是以“辯”的方法、手段達(dá)到“護(hù)”的目的。對于刑事辯護(hù)而言，搜尋辯點屬于基礎(chǔ)而又核心的辯護(hù)工作。搜尋到正確的辯點，辯方即可針對控方的定罪立論、量刑基礎(chǔ)提出辯方的辯護(hù)觀點。所謂辯點其實質(zhì)就是刑事案件中隱藏著的事實、法律、程序、證據(jù)問題，唯有通過細(xì)致的閱卷、證據(jù)梳理工作搜尋到正確的辯護(hù)觀點，方可有效地為被追訴人進(jìn)行辯護(hù)。

通常情況下，無論是實體辯護(hù)還是程序性辯護(hù)，均應(yīng)依據(jù)構(gòu)成要件展開，即對于某個構(gòu)成要件要素是否有明確的法律規(guī)定，支撐某個構(gòu)成要件的證據(jù)是否確實充分，圍繞構(gòu)成要件分析是實現(xiàn)有效辯護(hù)的基礎(chǔ)路徑。通過對構(gòu)成要件的分析能夠較為快速地識別案件的核心爭點，進(jìn)而展開有針對性的辯護(hù)。犯罪構(gòu)成要件不僅是定罪與否的依據(jù)，同時還是量刑辯護(hù)的重要依據(jù)，辯護(hù)律師可以從犯罪構(gòu)成要件的角度尋找辯點。因此，在辯護(hù)中盡可能地找出合理、恰當(dāng)?shù)霓q點，為被告人提供有效辯護(hù)尤為重要。

從辯護(hù)的角度分析，辯護(hù)思路的種類大體有兩種：一是無罪辯護(hù)，二是罪輕辯護(hù)。如果從辯護(hù)的目的進(jìn)行劃分，可以分為無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、量刑辯護(hù)、程序辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)五種辯護(hù)形態(tài)。

從刑事辯護(hù)的實際效果分析，量刑辯護(hù)是獨立于無罪辯護(hù)之外的一種實體辯護(hù)形態(tài)，有其獨特的價值目標(biāo)。在量刑辯護(hù)中，律師通常提出本方的量刑信息和量刑情節(jié)，并逐一論證各項量刑情節(jié)對于量刑裁決的影響，從而最終提出對被告人從輕、減輕或者免除刑罰的意見，以說服法院作出對有罪被告人寬大處罰的裁決。可以說，提出本方的量刑情節(jié)（特別是酌定從輕量刑情節(jié)）與論證本方量刑情節(jié)對于量刑裁決的影響，是量刑辯護(hù)的基本方式。

在辯護(hù)實務(wù)中，量刑辯護(hù)包括三種情況：1.降低法定刑幅度；2.在法定刑幅度內(nèi)從輕處罰；3.依照法定情節(jié)從輕、減輕、免除處罰。辯護(hù)律師根據(jù)個案搜尋出恰當(dāng)?shù)霓q點后形成相應(yīng)的辯護(hù)方案，向法庭闡述這些有理有據(jù)的辯點，最大限度地說服法庭對被告人適用最輕的裁決結(jié)果。下面筆者結(jié)合經(jīng)辦的案例，對這一辯護(hù)的操作方式作出簡要的分析和梳理。

案例一：A某故意殺人案

被告人A按照被告人B的要求駕車載被告人B、C、D等5人到甲地一加油站附近對被害人L實施侵害，到達(dá)現(xiàn)場后，被告人B、C等人先下車毆打被害人L，被告人A在停好車后也參與了正在進(jìn)行的毆打。在廝打過程中，被告人B、C等人將被害人L打倒在地，并用力踹被害人L頭部，導(dǎo)致其腦血管破裂當(dāng)場死亡。隨后，被告人A某駕車載被告人B、C等人離開現(xiàn)場。起訴書中指控被告人A的行為涉嫌故意殺人罪，并以A不僅參與對被害人的毆打，而且駕車載被告人B、C等人到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場實施犯罪，后又駕車載被告人B、C等人逃離現(xiàn)場而認(rèn)定其在本案中起主要作用，應(yīng)為主犯。案發(fā)后，被告人A的家人與被害人一方達(dá)成賠償協(xié)議，賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失60萬元，取得了被害人一方的諒解。

被告人A在本案當(dāng)中的作用可以結(jié)合刑法總則與分則規(guī)定的故意殺人罪的構(gòu)成要件，通過構(gòu)成要件將A的行為進(jìn)行詳細(xì)劃分，便于法庭的認(rèn)定。量刑辯護(hù)通常建立在法院已經(jīng)形成有罪裁決結(jié)論，或者控辯雙方對被告人構(gòu)成指控罪名沒有異議的情況之下。律師量刑辯護(hù)選擇要論證的是被告人在構(gòu)成犯罪的情況下，應(yīng)受到從輕、減輕處罰或者免予刑事處罰。具體分為以下幾點：

1.分析被告人A駕車載其他被告人到達(dá)現(xiàn)場的行為。

（1）從刑法總則的規(guī)定來看，當(dāng)對被害人實施殺人的行為時，此時對刑法保護(hù)的法益產(chǎn)生緊迫性的侵害，這時才進(jìn)入犯罪的實行階段，此前的行為均為預(yù)備行為。因此界定了A駕車載其他被告人到達(dá)現(xiàn)場的行為應(yīng)為預(yù)備行為。即A駕車載其他人到現(xiàn)場只是犯罪預(yù)備階段的一個幫助行為；

（2）從刑法分則的規(guī)定來看，A駕車載其他被告人到現(xiàn)場不是殺人的實行行為。根據(jù)該罪的構(gòu)成要件得出，故意殺人罪的實行行為是“殺人”，包括被告人采取各種手段侵害被害人生命的行為。根據(jù)我國刑法總則的規(guī)定，著手是實行行為的起點。而本案中，A駕車載其他被告人到現(xiàn)場應(yīng)屬于犯罪的預(yù)備行為，較之實施殺人的實行行為作用較小，危害較輕；

（3）從法益侵害的角度看，分析各個階段的危害大小來界定被告人A的作用。從犯罪中各階段所起的作用看，實行行為對法益產(chǎn)生最為直接的侵害，實質(zhì)性危害大于預(yù)備行為，而被告人A所實施的行為基本上都是預(yù)備階段的行為。

通過以上三點得知，被告人A雖駕車載其他被告人到現(xiàn)場，但該行為從整個案發(fā)過程中看作用明顯較輕。

2.分析被告人A在案發(fā)后又駕車載其他被告人離開現(xiàn)場的行為。

從本案中看出，各被告人對被害人實施暴力侵害后，導(dǎo)致被害人當(dāng)場死亡，其殺人行為已經(jīng)既遂。此后被告人A駕車載其他被告人逃離現(xiàn)場就屬典型的事后行為，不能再將此行為認(rèn)定為犯罪的幫助行為。

3.還可利用起訴書中指控的事實作為對被告人有利的辯點。

起訴書和相關(guān)證據(jù)證實整個侵害過程的時間很短，只有3-5分鐘左右。而在毆打被害人時，是其他人先下車毆打被害人，在打完后又上被告人A的車離開現(xiàn)場。因此，從參與犯罪的時間上看，被告人A是在其他被告人下車毆打被害人后才停下車到的現(xiàn)場，且在其他被告人還在毆打被害人時A已上車。所以從參與時間上看，A毆打的時間最短。

上述案例就是以犯罪構(gòu)成要件為辯點，闡述被告人的社會危險性及其在案件中的作用，并以此論證被告人A具有從輕處罰的量刑情節(jié)，或者反駁從重處罰的主張。

案例二：Z某集資詐騙案

某房產(chǎn)置業(yè)有限公司董事長Z某甲為擴(kuò)大公司業(yè)務(wù)，通過媒體、廣告等方式向社會不特定對象吸收資金。在向社會公開吸收資金約6個月后，Z某乙在沒有參與共謀的情況下被任命為該公司總經(jīng)理兼財務(wù)總監(jiān)。此時Z某甲繼續(xù)對外吸收資金，并負(fù)責(zé)收取借款，然后將借款交給Z某乙負(fù)責(zé)記賬，并由Z某乙向各借款人支付利息。在借款到期后，因不能按時還款，Z某乙根據(jù)Z某甲的授意向借款人更換借據(jù)延長借款期限，并出具房產(chǎn)抵押合同提供保證。后起訴書指控Z某甲、Z某乙行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，涉案數(shù)額共計16億余元。

從表面看，Z某乙參與共同犯罪后實施了記賬、出具房產(chǎn)擔(dān)保合同、支付利息等幫助行為，起到了響應(yīng)的作用；但從非法集資案件的犯罪構(gòu)成要件深入分析，被告人Z某乙的作用明顯較輕，并且對本案的大部分?jǐn)?shù)額不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。數(shù)額是我國刑法規(guī)定的最為常見的罪量要素，在以數(shù)額較大作為罪量要素的情況下，沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)就不構(gòu)成犯罪。

結(jié)合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件分析被告人Z某乙向借款人出具借據(jù)、出具房產(chǎn)抵押合同行為的性質(zhì)及作用。一是起訴書指控Z某乙是后期加入的犯罪，為事中的共犯；二是在被告人Z某甲就借款金額、借款期限、利息等犯罪行為與被害人協(xié)商一致后，被害人將款項交給被告人Z某甲，后被告人Z某甲安排Z某乙向借款人出具借據(jù)，或者應(yīng)被害人的要求安排Z某乙向被害人出具房產(chǎn)抵押合同。

1.從集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件分析。

在被害人將資金交給被告人Z某甲時，Z某甲的犯罪行為就已經(jīng)既遂。而非法吸收公眾存款罪的主觀故意只能產(chǎn)生于事前即預(yù)謀故意，不能產(chǎn)生在事后。因此，被告人Z某甲通過向社會公開宣傳的方式吸收資金，在被害人將資金交給被告人Z某甲時，其犯罪行為就已經(jīng)既遂；另從侵犯財產(chǎn)罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)看，只要財產(chǎn)脫離被害人控制，即將資金交給了被告人Z某甲后，其犯罪行為就已經(jīng)既遂。故Z某乙在收到款項后出具借據(jù)的行為就是一種事后行為；同理，其出具房產(chǎn)抵押合同是在借款到期后無法歸還的情況下，該行為對案發(fā)已沒有促進(jìn)作用。

2.從集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件分析。

Z某乙向各借款人支付利息是在既遂后對財產(chǎn)的處分，此時支付利息的行為對犯罪沒有任何促進(jìn)作用。因此，根據(jù)犯罪構(gòu)成對Z某乙的行為評價時可以判斷出其犯罪作用明顯較小。

3．結(jié)合犯罪構(gòu)成要件分析犯罪數(shù)額的認(rèn)定。

辯護(hù)律師可以從構(gòu)成要件的角度展開分析，以降低犯罪數(shù)額的方式爭取最輕的量刑結(jié)果。

（1）對于預(yù)扣的利息不應(yīng)當(dāng)計入本罪的犯罪數(shù)額。

非法吸收公眾存款罪屬于典型的數(shù)量犯，以達(dá)到一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作為構(gòu)成條件。這里的數(shù)量和前面所講的數(shù)額有所不同，數(shù)額是指貨幣作為一般等價物的數(shù)量，一般以人民幣計算；數(shù)量是指犯罪財物的數(shù)量，例如偽造貨幣。如果以鈔票面額計算就是數(shù)額犯，如果以偽造貨幣的張數(shù)計算就是數(shù)量犯。即數(shù)量不僅是定罪的依據(jù)，也是量刑的依據(jù)。

非法吸收公眾存款罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)結(jié)合該罪的犯罪客體區(qū)分不同情況分別認(rèn)定。該罪的犯罪對象是公眾存款或資金，所謂存款是以貨幣表現(xiàn)，有價值的貨幣資金或有價證券。而對于當(dāng)事人虛增出的這部分資金并沒有以資金的方式進(jìn)行吸收，就不應(yīng)當(dāng)計算到本案犯罪數(shù)額中。對此，筆者贊同實際交付數(shù)額說，對預(yù)扣的利息不應(yīng)計入本案的犯罪數(shù)額。所以，在行為人非法集資后，案發(fā)前支付的利息是否要從犯罪數(shù)額中扣除，應(yīng)根據(jù)利息支付的時間具體決定。

如果被告人在收到被害人本金的同時即已經(jīng)將利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已經(jīng)預(yù)先支付了利息的，則利息應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除；如果行為人先收取本金，在經(jīng)過一段時間后才按照約定支付利息，在這種情況下支付的利息可以不從犯罪數(shù)額中扣除。但已支付的利息數(shù)額應(yīng)在量刑時考慮酌情從輕處罰。本案中，在交錢時當(dāng)場支付利息，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)扣的利息，因該部分款項并沒有交付被告人手中，不應(yīng)計入本案的犯罪數(shù)額。

（2）關(guān)于換單子（續(xù)借）行為的認(rèn)定。

對于被告人在借款到期后因無力還款本金繼續(xù)借用的情況，筆者認(rèn)為存在續(xù)借行為的借款只能認(rèn)定初次借款的數(shù)額。主要理由是，被告人向同一被害人反復(fù)實施非法集資或變相非法集資的行為時，被害人僅用原來的本金反復(fù)投資，這種行為造成的危害后果沒有變化，在這種情況下不應(yīng)累計計算犯罪數(shù)額。因為被告人盡管換了借款，續(xù)簽了合同，但是其犯罪的對象還是同一個數(shù)額，犯罪數(shù)額并沒有增加，只是延長了犯罪時間。

犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，作為刑事案件中最主要與最基本的法律事實，從根本上決定刑事責(zé)任及其程度，但還要考慮諸如動機(jī)、時間等其他的事實因素對刑事責(zé)任程度的影響。以上兩個案例即是通過犯罪構(gòu)成要件識別案件的核心爭點與量刑上的辯點，從而形成可行的辯護(hù)方案，達(dá)到有效辯護(hù)的效果。

（作者：闞吉峰，山東求新律師事務(wù)所）

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