“雅賄”通常是指受賄人以自身的權(quán)力獲取具有文化品位的物品或者其他與文雅愛好有關(guān)的利益行為，一些腐敗分子以自己的雅趣愛好為名獲得非法的高額經(jīng)濟(jì)利益?！把刨V”作為受賄的一種特殊形態(tài)，以權(quán)藝交易來掩蓋其權(quán)錢交易的本質(zhì)，實(shí)質(zhì)上仍然屬于受賄行為。

在中國裁判文書網(wǎng)檢索近5年來的受賄罪案件，共查到4694起，其中提到“玉石”的98起、“書法”的36起、“文玩”的7起、“陶瓷”的82起。雖然占比看似不高，但將各類不同形式的案件加以統(tǒng)計(jì)數(shù)量也相當(dāng)可觀。此類案件受賄物品的單價(jià)高、隱蔽性強(qiáng)，且真?zhèn)坞y辨、價(jià)格波動大，罪與非罪、金額認(rèn)定等問題有較強(qiáng)的技術(shù)性，司法實(shí)務(wù)中爭議較多，值得加強(qiáng)理論及實(shí)務(wù)的深入研究。

 “雅賄”的具體形式 

“雅賄”通常表現(xiàn)為以下幾種方式：直接收受玉石、字畫、古董等物品；收取講課費(fèi)、潤筆費(fèi)、出版費(fèi)等；通過高價(jià)出售贗品或以低價(jià)買入真品等方式獲利；獲取榮譽(yù)稱號及頭銜等。在司法實(shí)務(wù)中，正因?yàn)椤把刨V”案件的具體形式不同于普通受賄案件，具有更強(qiáng)的隱蔽性，在受賄金額認(rèn)定等問題上常常產(chǎn)生爭議，需要辯護(hù)人在辯護(hù)過程中重點(diǎn)關(guān)注。

1.直接收受古董、玉石、文玩、字畫等物品。

對于官員收受的財(cái)物到底包括哪些具體形式，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定了“包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費(fèi)用等。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。”在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中則提到了一些具體形式，如房屋、汽車、干股等，但沒有專門提到古董、字畫、玉石這一類物品。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條規(guī)定“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益?！薄都o(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)查辦案件涉案財(cái)物價(jià)格認(rèn)定工作暫行辦法》中則明確列舉了涉案財(cái)物包括文物、藝術(shù)品。古董、字畫、玉石等物品具有較高的價(jià)值，并且能夠有較為確定的價(jià)格或者價(jià)格的計(jì)算方式，屬于實(shí)物財(cái)物的范疇。如果官員直接索取或者收受此類物品，一旦金額達(dá)到受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)、符合受賄罪構(gòu)成要件的，則構(gòu)成受賄罪。

2.收取講課費(fèi)、潤筆費(fèi)、出版費(fèi)等。

有時(shí)官員會通過開辦講座、為文藝活動題字、出版書籍、攝影作品展等方式獲得講課費(fèi)、潤筆費(fèi)、出版費(fèi)等報(bào)酬。然而這些官員的文化造詣并不高，水平遠(yuǎn)不能與收取的高額報(bào)酬相匹配。

3.以高價(jià)出售贗品、以低價(jià)買入真品等交易方式。

《意見》第一條規(guī)定了以交易形式收受賄賂以受賄論處，并列舉了具體形式：“以明顯低于市場的價(jià)格向請托人購買房屋、汽車等物品的；以明顯高于市場的價(jià)格向請托人出售房屋、汽車等物品的；以其他交易形式非法收受請托人財(cái)物的?！爆F(xiàn)實(shí)中，一些官員會利用高價(jià)向行賄人出售贗品以獲取差價(jià)利益，或者以低價(jià)從行賄人處買入古董真品，甚至存在先以贗品的價(jià)格購買真品，再以真品的價(jià)格出售給專人等多重交易方式進(jìn)行獲利的，此種方式相較于直接收受來說更為隱蔽。但無論交易方式如何，受賄人都是通過獲取差價(jià)來實(shí)現(xiàn)受賄的，由于購買或者出賣的價(jià)格與物品的實(shí)際價(jià)值具有很大的差距，讓受賄人有了較大的獲利空間，當(dāng)交易中產(chǎn)生的差價(jià)顯然超出合理范圍，就會涉嫌受賄罪。

4.獲取榮譽(yù)稱號及頭銜。

還有一些官員喜歡通過各類頭銜來進(jìn)行更隱蔽的權(quán)錢交易、權(quán)藝交易。1994年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于部門領(lǐng)導(dǎo)同志不兼任社會團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)問題的通知》，要求“國務(wù)院各部委、各辦事機(jī)構(gòu)、各直屬機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)同志今后不再兼任社會團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”。1998年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳又發(fā)布了《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部不兼任社會團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的通知》，要求：“縣及縣以上各級黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及所屬部門的在職縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部，不得兼任社會團(tuán)體（包括境外社會團(tuán)體）領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)（含社會團(tuán)體分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人）。如果有特殊情況需要兼任的，需要進(jìn)行審批和登記?！钡匀挥泄賳T無視上述規(guī)定，通過各種方式在各類文化協(xié)會等組織中兼職，借著這些頭銜開講座、題字、出版作品，收取不合理的費(fèi)用。如果僅僅在他人的幫助下取得各類榮譽(yù)稱號和頭銜的，由于沒有收受具體的財(cái)物，很難將其納入受賄罪的范圍，只能作為違紀(jì)違規(guī)行為處理。一旦受賄官員通過這些榮譽(yù)稱號和頭銜間接收取了財(cái)物或者不合理的潤筆費(fèi)、講課費(fèi)等，就仍有可能構(gòu)成受賄罪。

 “雅賄”案件的辯護(hù)難點(diǎn)及司法認(rèn)定 

（一）行為人應(yīng)具備“利用職務(wù)上的便利”

《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第三條對“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行了解釋，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。利用職務(wù)之便是職務(wù)犯罪與普通犯罪的區(qū)別，利用本人職權(quán)比較好理解，而判斷是否利用具有隸屬、制約關(guān)系的他人職權(quán)，要從客觀證據(jù)入手，看是否有相關(guān)的法律規(guī)定、文件規(guī)定，以及是否有具體的隸屬、制約的事項(xiàng)。具體來說，可以是自己和主管、分管的下屬工作人員之間的關(guān)系，可以是和不屬于自己分管的下級部門國家工作人員的關(guān)系，可以是單位內(nèi)部上下級之間、各職能部門之間的約束關(guān)系，也可以是擔(dān)任某種職務(wù)的國家工作人員在處理公共事務(wù)時(shí)，直接與有關(guān)單位或人員之間的約束關(guān)系。

（二）“雅賄”案件中的“為他人謀取利益”

1.受賄人是否為他人實(shí)際謀取利益。

根據(jù)《解釋》第十三條的規(guī)定，實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的、明知他人有具體請托事項(xiàng)的、履職時(shí)未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?？梢?，“為他人謀取利益”的標(biāo)準(zhǔn)不限于實(shí)施了牟利的行為且成功取得利益，而是包括了承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段，只要涉及其中一個(gè)階段就視為“為他人謀取利益”。無論所謀取的利益本身是否合法、正當(dāng)，都不影響受賄罪的認(rèn)定。

2.行賄人是否有具體的請托事項(xiàng)。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條和《解釋》第十三條的規(guī)定，行賄人行賄時(shí)應(yīng)當(dāng)具有明確的請托事項(xiàng)?！把刨V”案件與普通受賄罪的主要區(qū)別在于收受財(cái)物的具體形式不同，但在客觀構(gòu)成要件方面是一致的，如果沒有明確的請托事項(xiàng)，則不構(gòu)成受賄罪。

一方面，在現(xiàn)實(shí)社會中，人們經(jīng)常會為了維護(hù)彼此的情感關(guān)系而贈送禮品，特別是許多人為了與國家工作人員維持關(guān)系而長期贈送禮品，卻一直沒有提出具體的請托事項(xiàng)，此類行為被稱為“感情投資”。國家工作人員收受感情投資是違紀(jì)行為，但并不一定構(gòu)成受賄罪。如果將所有感情投資行為作為受賄罪處理，將不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑法的適用范圍。另一方面，親友饋贈、禮尚往來是親朋好友之間一種不附條件的相互禮贈，所送禮品不會明顯超出個(gè)人經(jīng)濟(jì)能力范圍，此類行為不同于感情投資，但由于沒有具體的職務(wù)上請托也不構(gòu)成受賄罪。一旦普通的感情投資中出現(xiàn)了明確的請托事項(xiàng)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪，并將其收受的全部財(cái)物數(shù)額合并計(jì)算。

（三）受賄人如何認(rèn)識“雅賄”物品的價(jià)格

在認(rèn)定受賄數(shù)額時(shí)若僅考慮受賄物品的鑒定價(jià)格，不考慮受賄人的主觀罪過，會導(dǎo)致“客觀歸罪”的結(jié)果，所以應(yīng)當(dāng)將受賄人的主觀認(rèn)識和物品的價(jià)值進(jìn)行綜合分析。當(dāng)受賄人的主觀認(rèn)識與受賄物品的真實(shí)價(jià)格相符時(shí)，對受賄數(shù)額的認(rèn)定就不容易出現(xiàn)爭議。而在受賄人對收受財(cái)物的價(jià)格產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)，則需要進(jìn)一步探討。

在構(gòu)罪的問題上，若受賄人對收受財(cái)物的價(jià)值認(rèn)識與實(shí)際的價(jià)值不一致，但沒有超出受賄罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，就不涉及構(gòu)成他罪的問題。受賄罪的故意是概括的故意，也就是說受賄人對收受財(cái)物的價(jià)值認(rèn)識錯(cuò)誤并不影響其認(rèn)識到自己的受賄行為是違法的，在學(xué)理上無論采用法定符合說還是具體符合說都不影響受賄罪的構(gòu)成。

在數(shù)額認(rèn)定的問題上，如果涉及收受贗品的情況，受賄人就可能對收受財(cái)物的價(jià)格產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，進(jìn)而影響數(shù)額的認(rèn)定、影響量刑。具體來看，有以下幾種可能性：第一，若受賄人誤以為贗品是真品的，且受賄人對價(jià)格沒有認(rèn)識的，應(yīng)以贗品的鑒定價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)來判斷受賄金額，以及是否達(dá)到受賄罪的起點(diǎn)。第二，若受賄人誤以為贗品是真品的，且受賄人知道該購買價(jià)格，應(yīng)以購買價(jià)格來認(rèn)定，但由于受賄人沒有實(shí)際獲得購買價(jià)格和贗品鑒定價(jià)格之間的差值利益，該部分差值應(yīng)認(rèn)定為未遂。第三，如果受賄人誤以為是真品，但行賄人故意虛報(bào)高價(jià)或者低價(jià)的，則應(yīng)當(dāng)以有利于被告人的原則以較低的數(shù)額認(rèn)定。第四，若受賄人明知收受的是贗品，那么受賄數(shù)額就應(yīng)當(dāng)以市場價(jià)格來認(rèn)定，贗品價(jià)格通常較低，不構(gòu)成受賄罪。無論在何種情況下，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀統(tǒng)一的原則，從客觀表現(xiàn)來推測受賄人的主觀認(rèn)識，若確實(shí)出現(xiàn)認(rèn)識錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際收受的金額來認(rèn)定受賄數(shù)額。

（四）認(rèn)定“雅賄”物品價(jià)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)

因“雅賄”案件涉及的財(cái)物本身價(jià)格有波動、沒有統(tǒng)一的價(jià)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而受賄物品的價(jià)格不僅影響定罪，甚至?xí)绊懥啃蹋匀绾握J(rèn)定受賄物品的價(jià)格是“雅賄”案件中十分重要的問題。

關(guān)于“雅賄”案件中物品金額的認(rèn)定沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，但認(rèn)定依據(jù)可以參考《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一款的規(guī)定：“被盜財(cái)物有有效價(jià)格證明的，根據(jù)有效價(jià)格證明認(rèn)定；無有效價(jià)格證明，或者根據(jù)價(jià)格證明認(rèn)定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定委托估價(jià)機(jī)構(gòu)估價(jià)”。在司法實(shí)踐中，“雅賄”案件財(cái)物價(jià)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)通常包括有效價(jià)格證明和鑒定意見兩種。如果行賄人購買古董、字畫等物品時(shí)，有購買憑證、發(fā)票等能夠證明實(shí)際購買價(jià)格，且價(jià)格在合理區(qū)間的，可以根據(jù)憑證上的價(jià)格來認(rèn)定。但應(yīng)當(dāng)注意考慮行賄人和受賄人在主觀認(rèn)識上是否一致，若受賄人明知受賄物品的價(jià)格或者沒有懷疑其價(jià)格是否合理的，應(yīng)當(dāng)以其主觀認(rèn)識到的購買價(jià)格來認(rèn)定。若受賄人不知道所收受的物品的價(jià)格，或者對價(jià)格產(chǎn)生懷疑的，則應(yīng)考慮鑒定價(jià)格。

（五）“雅賄”案件中鑒定意見的審查

“雅賄”案件中，受賄人收受的物品通常是古玩、玉石、書畫等物品，調(diào)查機(jī)關(guān)通常會通過價(jià)格鑒定對此類物品的價(jià)格進(jìn)行認(rèn)定。所以辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)著重審查鑒定意見是否合法合規(guī)，其結(jié)果是否可以采信等。

1.鑒定機(jī)構(gòu)是否具備資質(zhì)。

在購買價(jià)格明顯不合理、不能證明購買價(jià)格時(shí)，調(diào)查機(jī)關(guān)通常會委托價(jià)格認(rèn)證中心進(jìn)行價(jià)格鑒定，而古董等物品的真?zhèn)巍r(jià)格認(rèn)定具有較高的專業(yè)性，需要由相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。辯護(hù)人應(yīng)特別關(guān)注進(jìn)行價(jià)格鑒定的單位設(shè)立依據(jù)是否合法、是否具備獨(dú)立的法人資格、是否具有對古玩、書畫等物品的鑒定資質(zhì)、鑒定人員是否具備相應(yīng)資質(zhì)和鑒定能力等問題。具備相關(guān)鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)可以通過國家司法鑒定名錄網(wǎng)、各地鑒定機(jī)構(gòu)名錄等官方渠道進(jìn)行查詢。

2.價(jià)格鑒定前是否進(jìn)行真?zhèn)舞b定。

對于文玩、書畫等可能構(gòu)成文物的特殊物品，首先要認(rèn)定其是否屬于真品，在進(jìn)行價(jià)格鑒定前應(yīng)當(dāng)委托相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行真?zhèn)魏唾|(zhì)量鑒定，這是“雅賄”與其他普通受賄的重要區(qū)別。此類物品的真?zhèn)?、質(zhì)量鑒定需要有專業(yè)知識的人員來進(jìn)行，若調(diào)查機(jī)關(guān)在價(jià)格鑒定前并未委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行真?zhèn)舞b定，那么價(jià)格鑒定顯然是缺乏專業(yè)性和可信度的，辯護(hù)人應(yīng)向法院提出不予采信。

3.鑒定過程是否具有科學(xué)性。

真?zhèn)魏唾|(zhì)量鑒定的過程是否有科學(xué)性、試驗(yàn)結(jié)果是否有可復(fù)核性等也是驗(yàn)證該鑒定意見是否可以采信的重要因素，但辯護(hù)人對這方面的專業(yè)知識可能較為缺乏，必要時(shí)可以委托有專業(yè)知識的人出庭針對鑒定結(jié)果發(fā)表意見。即便鑒定機(jī)構(gòu)具備相關(guān)資質(zhì)，但如果鑒定方法不具有科學(xué)性和可驗(yàn)證性，說明該鑒定意見不具有證明力，則可以排除該鑒定意見作為定案根據(jù)。

4.價(jià)格基準(zhǔn)日的選擇是否合理。

由于收受的古董、文玩等物品其價(jià)格會隨著時(shí)間產(chǎn)生波動，所以采用不同的時(shí)間節(jié)點(diǎn)來認(rèn)定收受物品的價(jià)格會對定罪量刑產(chǎn)生影響。實(shí)務(wù)中如果“雅賄”的物品沒有實(shí)際購買的價(jià)格，或者購買價(jià)格不合理的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)委托價(jià)格認(rèn)定機(jī)構(gòu)來確定金額。在價(jià)格認(rèn)定過程中相關(guān)機(jī)構(gòu)會根據(jù)不同情況采用不同的基準(zhǔn)日來認(rèn)定價(jià)格，通常包括案發(fā)日、犯罪行為實(shí)施日、購買日幾個(gè)節(jié)點(diǎn)。其中如果采用案發(fā)日作為基準(zhǔn)日，就不能正確反映行賄人、受賄人主觀上對受賄財(cái)物價(jià)值的認(rèn)識。若采用購買日作為基準(zhǔn)日，可以反映行賄人當(dāng)時(shí)對涉案財(cái)物價(jià)值的認(rèn)識，而不能反映受賄人的主觀認(rèn)識。受賄案件中，通常會采用犯罪行為實(shí)施日作為基準(zhǔn)日，即交付、收受“雅賄”財(cái)物之日，能夠體現(xiàn)行、受賄雙方對財(cái)物價(jià)值的主觀認(rèn)識。

（六）“雅賄”案件的兜底罪名

應(yīng)注意的是，在公訴機(jī)關(guān)無法舉證證明財(cái)物的來源時(shí)，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪往往會成為兜底罪名。由于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的量刑較受賄罪更輕，在經(jīng)辦此類案件時(shí)，如果關(guān)于財(cái)產(chǎn)來源的證據(jù)不足，或無法查明是何人、何事所送的財(cái)物時(shí)，司法機(jī)關(guān)就可能以此罪來兜底。

結(jié)語 

“雅賄”案件雖然以權(quán)藝交易為表象，但仍以權(quán)錢交易為本質(zhì)。“雅賄”從起源、發(fā)展至今，存在爭議的問題基本上集中于是否符合受賄罪的構(gòu)成要件、“雅賄”物品的價(jià)格認(rèn)定問題、是否可以變更為兜底罪名幾方面。辯護(hù)人在審查材料時(shí)應(yīng)持以懷疑的態(tài)度發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，尋找最佳的辯護(hù)角度和方案。

【作者：劉偉淵、白璐，北京大成（廣州）律師事務(wù)所】

【責(zé)任編輯：尚鑫】