隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的快速發(fā)展，以公民個人信息為前端和入口，滋生出了電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、非法討債等一系列犯罪。此類案件中，侵犯公民個人信息行為作為手段服務(wù)于其他目的性犯罪行為，前后兩行為存在牽連關(guān)系。然而，根據(jù)《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》（以下簡稱《通知》）的規(guī)定，“對使用非法獲取的個人信息，實施其他犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰”，部分司法機關(guān)據(jù)此否認(rèn)前后兩行為成立牽連犯，認(rèn)為前后兩罪應(yīng)當(dāng)并罰。對此，筆者認(rèn)為準(zhǔn)確認(rèn)定罪數(shù)是實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的關(guān)鍵。本文以筆者辦理的一起非法購買公民個人信息用于向第三方支付機構(gòu)騙購?fù)鈪R案為例，討論侵犯公民個人信息罪中的牽連犯認(rèn)定問題。

侵犯公民個人信息罪存在認(rèn)定牽連犯的可能性

根據(jù)刑法理論，注意規(guī)定是在法律已經(jīng)作出基本規(guī)定的前提下，就基本規(guī)定在具體問題中的適用提示司法人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定。法律擬制是指立法者基于某種價值目的考慮, 將原本不符合某種規(guī)定的行為按照該規(guī)定處理。筆者認(rèn)為，《通知》屬于注意規(guī)定，即“構(gòu)成數(shù)罪的，且不屬于牽連犯的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰”；而非法律擬制，即“構(gòu)成數(shù)罪的，無論是否屬于牽連犯，均應(yīng)當(dāng)予以并罰”。

首先，牽連犯并非實質(zhì)的一罪，而是兩個獨立的犯罪行為侵犯了兩個不同的法益，本應(yīng)評價為數(shù)罪。但由于兩個行為之間通常具有密切關(guān)系，行為人的主觀惡性和人身危險性比單獨實施不具有牽連關(guān)系的數(shù)個犯罪要輕，對牽連犯數(shù)罪并罰會使得罪刑失衡，所以才在處斷時僅從一重處罰，這也是牽連犯設(shè)置的正當(dāng)性所在。

其次，《通知》出臺后，雖然《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）又規(guī)定，“使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰”，但“這主要是考慮非法獲取公民個人信息后利用該信息進行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，實際上實施了非法獲取公民個人信息和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙兩個犯罪行為，但并非類型化的手段行為與目的行為之間的牽連關(guān)系，不屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰”。換言之，《意見》僅是認(rèn)為兩者不存在牽連關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)并罰，而非不考慮牽連關(guān)系，一律應(yīng)當(dāng)并罰。

最后，根據(jù)體系解釋的方法來看，相關(guān)司法解釋對侵犯公民個人信息罪的規(guī)定中并未排除牽連犯的適用。如 《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》規(guī)定：“為實施賭博犯罪，非法獲取公民個人信息，或者向?qū)嵤┵€博犯罪者出售、提供公民個人信息，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”再如 《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“組織‘人肉搜索’，違法收集并向不特定多數(shù)人發(fā)布公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個人信息罪定罪處罰；依照刑法和司法解釋規(guī)定，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

綜上，《通知》并未否定侵犯公民個人信息罪存在構(gòu)成牽連犯的可能性。當(dāng)然，對于罪數(shù)的確認(rèn)仍需結(jié)合牽連犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出進一步判斷。

牽連犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法理論，成立牽連犯需要同時具備以下要件：

一是必須實施了兩個以上的危害行為。二是數(shù)個行為之間必須具有牽連關(guān)系。所謂牽連關(guān)系，是指行為人實施的數(shù)個行為之間具有手段與目的或者原因與結(jié)果的關(guān)系。三是牽連犯的數(shù)個行為必須觸犯不同的罪名。四是數(shù)罪必須出于一個犯罪目的。

在司法實踐中，認(rèn)定牽連犯主要有如下三個實質(zhì)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

（一）法律、司法解釋、指導(dǎo)性案例是否已有明確規(guī)定

牽連犯的認(rèn)定并非一個純理論問題，往往受到刑事政策的影響。前述《意見》否定侵犯公民個人信息罪與詐騙罪成立牽連犯，對其適用數(shù)罪并罰，核心理由并非兩者不存在類型化的牽連關(guān)系，而是在于刑事政策的考量，即當(dāng)前侵犯公民個人信息犯罪與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)，嚴(yán)厲打擊相關(guān)犯罪確有必要。因此，對于表面上符合牽連犯的要件，但法律、司法解釋、指導(dǎo)性案例已明確規(guī)定應(yīng)數(shù)罪并罰，建議排除在牽連犯的辯護之外。如《刑法》第一百九十八條規(guī)定：“有前款第四項、第五項所列行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”再如《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰。”

（二）數(shù)個犯罪是否由同一犯罪目的所支配

認(rèn)定牽連犯行為人主觀上必須由同一犯罪目的所支配，具備牽連犯的主觀要件。即行為人主觀上認(rèn)識到行為間手段、目的的關(guān)聯(lián)性，并有意識地利用這種關(guān)聯(lián)性實施數(shù)行為，以實現(xiàn)特定目的的主觀心理態(tài)度。對于成立牽連犯所要求的主觀要件，相關(guān)司法解釋亦有明確規(guī)定，如《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“盜竊公私財物并造成財物損毀的，按照下列規(guī)定處理：(一)采用破壞性手段盜竊公私財物，同時構(gòu)成盜竊罪和其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；(二)實施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或者報復(fù)等，故意毀壞其他財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪和構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰。”根據(jù)該解釋，以破壞性手段實施盜竊的，認(rèn)定為牽連犯；但如果是出于“掩蓋罪行或者報復(fù)等”其他目的的，不構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

由于上述案例中被告人的數(shù)個犯罪行為并非同一犯罪目的所支配，法院并未采納辯護人主張的構(gòu)成牽連犯的辯護意見。實務(wù)中，可以根據(jù)行為人是否屬于“臨時起意” “另起犯意”或出于其他犯罪動機而實施犯罪來輔助判斷是否具備牽連犯的主觀要件，如果是此類情況則無法認(rèn)定為牽連犯。

（三）數(shù)個犯罪是否具有類型化的牽連關(guān)系

在是否具有牽連關(guān)系的判斷上，目前司法界主要采用類型說。類型說認(rèn)為，只有在具有類型化的方法與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時，才存在牽連關(guān)系。即只有在主觀上是為了實施一個犯罪目的而實施的數(shù)個行為，在客觀上存在通常性、不可分離、內(nèi)在必然的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系，才可以認(rèn)定其間存在著牽連關(guān)系。

實務(wù)中，牽連犯的成立僅有具體的手段、目的或原因、結(jié)果關(guān)聯(lián)還不夠，還要求在抽象層面具備類型化、高度伴隨的牽連關(guān)系。在判斷個案時，可以根據(jù)前后數(shù)個犯罪是否具備“通常性”“經(jīng)驗意義上的密切關(guān)聯(lián)”等標(biāo)準(zhǔn)來判斷有無牽連關(guān)系。

非法購買公民個人信息用于向第三方支付機構(gòu)騙購?fù)鈪R行為的牽連犯認(rèn)定分析

筆者將所辦理的騙購?fù)鈪R案作進一步描述，該案事實為：被告人為獲取用于申請外匯所需的跨境交易信息，多次購買跨境購物訂單信息，主要包括客戶在平臺購物的訂單號、商品名稱、數(shù)量、單價、金額、客戶姓名、電話、身份證號、支付日期、物流單號等。隨后被告人通過虛構(gòu)跨境交易信息向第三方支付機構(gòu)騙購?fù)鈪R，涉案金額十余億元。筆者認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪與侵犯公民個人信息罪的牽連犯，具體理由如下：

（一）根據(jù)當(dāng)然推理，司法解釋已預(yù)設(shè)了相關(guān)行為構(gòu)成牽連犯的空間

《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“偽造、變造、買賣海關(guān)簽發(fā)的報關(guān)單、進口證明、外匯管理機關(guān)的核準(zhǔn)件等憑證或者購買偽造、變造的上述憑證的，按照刑法第二百八十條第一款的規(guī)定定罪處罰。”第六條規(guī)定：“實施本解釋規(guī)定的行為，同時觸犯二個以上罪名的，擇一重罪從重處罰。”據(jù)此，買賣海關(guān)報關(guān)單用于騙購?fù)鈪R的，僅構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪一罪。

報關(guān)單通常是個人信息的重要載體，根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)對進出境快件監(jiān)管辦法》第二十一條規(guī)定，“個人物品類進出境快件報關(guān)時，運營人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提交《中華人民共和國海關(guān)進出境快件個人物品申報單》、每一進出境快件的分運單、進境快件收件人或出境快件發(fā)件人身份證件影印件和海關(guān)需要的其他單證。”實踐中，個人的姓名、身份證號、聯(lián)系方式、銀行賬戶等常見的公民個人信息都可能出現(xiàn)在報關(guān)單上。因此根據(jù)當(dāng)然推理，既然將買賣載體報關(guān)單并用于騙購?fù)鈪R的行為認(rèn)定為牽連犯，則購買載體所含的要素公民個人信息并用于騙購?fù)鈪R的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙購?fù)鈪R罪一罪。

（二）被告人實施的數(shù)個犯罪由同一犯罪目的所支配

本案中，被告人非法獲取公民個人信息后，又使用公民個人信息實施騙購?fù)鈪R，存在著前后兩個事實意義上相互獨立的行為，觸犯了兩個罪名。在邏輯關(guān)聯(lián)上，侵犯公民個人信息罪系實施騙購?fù)鈪R罪的工具和手段，騙購?fù)鈪R罪系非法獲取公民個人信息行為的目的。因此，被告人實施的非法購買公民個人信息與騙購?fù)鈪R兩個獨立的犯罪行為之間，在主觀上符合牽連犯罪構(gòu)成所必要的主觀條件，數(shù)行為之間是為了同一個犯罪目的。

（三）被告人實施的數(shù)個犯罪具有類型化的牽連關(guān)系

1.數(shù)個犯罪具備罪質(zhì)上的通例性。

根據(jù)類型說學(xué)理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通常性不是指實踐中某類案件的常見多發(fā)樣態(tài)，而是所涉數(shù)罪之間具有罪質(zhì)上的通例性，即所涉犯罪的構(gòu)成要件中是否“預(yù)設(shè)”了手段、目的（原因、結(jié)果）的關(guān)系。根據(jù)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，騙購?fù)鈪R罪的主要行為手段為：“（一）使用偽造、變造的海關(guān)簽發(fā)的報關(guān)單、進口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)的；（二）重復(fù)使用海關(guān)簽發(fā)的報關(guān)單、進口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)的；（三）以其他方式騙購?fù)鈪R的”。騙購?fù)鈪R罪的主要行為手段是使用假的“憑證和單據(jù)”或者“重復(fù)使用”真的“憑證和單據(jù)”。從文義解釋的角度，這里的“重復(fù)使用”并未限定“憑證和單據(jù)”的來源與獲取途徑，既包括合法獲取的，也包括非法獲取的。如前所述，此處的“憑證和單據(jù)”系公民個人信息的載體。因此，從該決定對騙購?fù)鈪R罪規(guī)定的構(gòu)成要件來看，已經(jīng)預(yù)設(shè)了非法獲取公民個人信息作為手段行為，“重復(fù)使用”這些信息用于騙購?fù)鈪R作為目的行為，兩罪具有罪質(zhì)上的通例性。

2.數(shù)個犯罪具有不可分割的手段與目的的牽連關(guān)系。

根據(jù)在案證據(jù)，本案中的非法獲取公民個人信息行為與騙購?fù)鈪R行為之間，在客觀上亦存在著不可分割的手段與目的的牽連關(guān)系。即只有向第三方支付機構(gòu)提供了公民個人信息，第三方支付機構(gòu)才可能付匯，這些公民個人信息是被告人實現(xiàn)犯罪目的的必備條件。即被告人為了達到向第三方支付機構(gòu)騙購?fù)鈪R的目的，采取以非法獲取的公民個人信息去騙購?fù)鈪R的行為。

綜上，非法購買公民個人信息用于向第三方支付機構(gòu)騙購?fù)鈪R行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為牽連犯，并擇一重罪論處。

（作者：閆莉、周子告 ，北京金誠同達律師事務(wù)所）

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