中華全國律師協(xié)會律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引（修訂版）
特別說明，本書所收錄的律師業(yè)務(wù)指引僅僅是對律師執(zhí)業(yè)活動的參考和提示，不能以此作為判定律師執(zhí)業(yè)是否盡職合規(guī)的依據(jù)，更不能作為追究律師責任的依據(jù)。詳見《中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務(wù)操作指引③》2015年10月出版目錄第一章總則第一節(jié)前述第二節(jié)商業(yè)秘密第三節(jié)商業(yè)秘密與公司秘密和國家秘密的關(guān)系第四節(jié)商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系第二章商業(yè)秘密管理第一節(jié)目標、模式和評價第二節(jié)采取保密措施第三節(jié)建立規(guī)章制度第四節(jié)人員管理第五節(jié)合同管理第六節(jié)公關(guān)管理第三章商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬第一節(jié)商業(yè)秘密的屬性第二節(jié)技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬第三節(jié)經(jīng)營秘密的權(quán)利歸屬第四節(jié)商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛第四章與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同第一節(jié)合同的起草與修改第二節(jié)企事業(yè)單位與員工之間的保密協(xié)議第三節(jié)競業(yè)限制協(xié)議第四節(jié)企事業(yè)單位與其他企業(yè)、組織之間的保密協(xié)議第五節(jié)技術(shù)秘密合同第五章商業(yè)秘密糾紛的前期處理第一節(jié)事實調(diào)查與分析第二節(jié)律師聲明與律師函第三節(jié)談判第六章民事救濟的共同問題第一節(jié)基本要求第二節(jié)管轄確定第三節(jié)證據(jù)保全與財產(chǎn)保全第四節(jié)鑒定與評估第五節(jié)開庭準備第六節(jié)庭審第七章商業(yè)秘密合同糾紛法律業(yè)務(wù)第一節(jié)合同訴訟要點第二節(jié)作為原告的代理人第三節(jié)作為被告的代理人第八章商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟法律業(yè)務(wù)第一節(jié)侵權(quán)訴訟的要點第二節(jié)作為原告的代理人第三節(jié)作為被告的代理人第四節(jié)商業(yè)秘密不侵權(quán)訴訟第九章商業(yè)秘密行政法律業(yè)務(wù)第一節(jié)行政救濟要點第二節(jié)作為權(quán)利人的代理人第三節(jié)作為被申請人的代理人第十章商業(yè)秘密刑事法律業(yè)務(wù)第一節(jié)刑事救濟的綜述第二節(jié)作為被害人的代理人第三節(jié)作為刑事自訴人的代理人第四節(jié)作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人第十一章附則第一章總則第一節(jié)前述第1條【制定目的】為提高律師從事商業(yè)秘密法律服務(wù)的業(yè)務(wù)質(zhì)量和業(yè)務(wù)水平，明確具體操作規(guī)范，中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會競爭小組與北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會成員在遵循法律理論和總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定本操作指引。第2條【適用范圍】本操作指引旨在指導(dǎo)執(zhí)業(yè)律師、實習律師和其他人員為公民、法人或者其他組織等提供商業(yè)秘密管理、商業(yè)秘密合同起草、商業(yè)秘密訴訟等法律服務(wù)的實務(wù)操作。本操作指引僅作為參考使用。具體參考時，應(yīng)查詢相關(guān)的最新法律、法規(guī)和司法解釋，并充分分析思考客戶和個案的差異性需求。第3條【業(yè)務(wù)特點】3.1專業(yè)性強商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)保護的重要內(nèi)容之一，且是較為復(fù)雜的內(nèi)容之一。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的特征，其法律業(yè)務(wù)具有很強的專業(yè)性。尤其是商業(yè)秘密權(quán)利與其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利相比，不具有絕對排他性，不具有授權(quán)公開性，因此，在認定和判斷商業(yè)秘密時具有與其他知識產(chǎn)權(quán)相比更為突出的特性：（1）要注意防范商業(yè)秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動采取措施防止商業(yè)秘密被披露和保護范圍的擴大化。（2）要掌握對商業(yè)秘密的保護從研發(fā)或者受讓起始即已經(jīng)開始，而非僅對研發(fā)結(jié)果或受讓技術(shù)的保護，亦非一般知識產(chǎn)權(quán)保護意識中的遭受侵權(quán)時的維權(quán)。（3）要掌握商業(yè)秘密權(quán)益與國家法律規(guī)定的公民權(quán)利、人身權(quán)利的有效結(jié)合點和分界點。（4）要準確把握國家設(shè)立商業(yè)秘密法律保護制度的基礎(chǔ)和目的，在公眾利益與私權(quán)關(guān)系的框架下，尋找商業(yè)秘密保護的平衡點。（5）要密切關(guān)注商業(yè)秘密民事保護與刑事保護的銜接問題以及國家政策、司法保護的最新動態(tài)和案例。3.2知識面廣目前我國在商業(yè)秘密的研究和法律保護方面并不十分完善，各地方的經(jīng)濟發(fā)展和保護能力也不均衡，律師需要掌握：（1）知識產(chǎn)權(quán)保護制度、知識產(chǎn)權(quán)司法體系以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的法律性質(zhì)和特征。（2）在研究基礎(chǔ)上，實踐企事業(yè)單位管理、市場運營模式、人力資源管理等與商業(yè)秘密保護密切相關(guān)的知識。（3）結(jié)合運用侵權(quán)法、合同法、勞動法、保守國家秘密法等相關(guān)法律及其具體條文。（4）在專業(yè)人員的幫助下，圈定商業(yè)秘密“秘密點”，需要了解基本技術(shù)知識和企業(yè)管理常識，爭取對涉案商業(yè)秘密信息的市場狀況和競爭優(yōu)勢有基本的了解。3.3規(guī)范復(fù)雜涉及商業(yè)秘密的法律、法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)和部門規(guī)章、行業(yè)管理規(guī)定繁多、交叉規(guī)范復(fù)雜，律師應(yīng)當通曉和理解各類規(guī)定的立法意圖和實際操作中應(yīng)當參照適用的各類情況。3.4部門眾多國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理總局、國家科學技術(shù)部、人力資源和社會保障部、國家保密局、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會以及各行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會都對商業(yè)秘密進行了規(guī)范，律師要對國家商業(yè)秘密保護體系、救濟途徑統(tǒng)籌掌控，并培養(yǎng)交叉管理和保護的能力。第4條【法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章依據(jù)】（地方性法規(guī)略）《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國刑法》世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》最高人民法院《關(guān)于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》最高人民法院《關(guān)于當前形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》國家科學技術(shù)委員會、國家保密局《科學技術(shù)保密規(guī)定》勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》勞動部《關(guān)于企事業(yè)單位職工流動若干問題的通知》國家工商行政管理總局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會《關(guān)于加強國有企事業(yè)單位商業(yè)秘密保護工作的通知》國家科學技術(shù)委員會《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》第二節(jié)商業(yè)秘密第5條【商業(yè)秘密的定義和構(gòu)成要件】5.1商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條。5.2構(gòu)成要件：非公知性、價值性、實用性和保密性。5.3商業(yè)秘密保護的落腳點是權(quán)利人和合法持有人的市場競爭優(yōu)勢。第6條【非公知性】6.1非公知性，即不為公眾所知悉，又稱為“秘密性”。作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是不能輕易從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業(yè)秘密的“創(chuàng)造者”利用公知的知識、經(jīng)驗或技巧經(jīng)過創(chuàng)造或探索，和/或人力、財力、物力的投入方能獲得。6.2作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，是在某地區(qū)、某階段不可直接知悉的。因此，商業(yè)秘密的“秘密性”是“相對的”而不是“絕對的”：（1）商業(yè)秘密的“秘密性”不同于專利技術(shù)對“新穎性”的絕對要求，對專利技術(shù)的要求是對比“現(xiàn)有技術(shù)”，而對商業(yè)秘密的要求是對比“暫未為他人知悉”。（2）商業(yè)秘密的秘密性，又不同于著作權(quán)對獨創(chuàng)性的要求，著作權(quán)保護的是構(gòu)思的表達形式，對構(gòu)思本身不加以保護，而對商業(yè)秘密的要求是因一種構(gòu)思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術(shù)方案、程序、工藝、產(chǎn)品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價值。6.3商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息并非是通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的。6.4不構(gòu)成不為公眾所知悉的情形：（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例。（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得。（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露。（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開。（5）該信息從其他公開渠道可以獲得。（6）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。第7條【價值性】7.1價值性，即能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。商業(yè)秘密必須具有商業(yè)價值或者經(jīng)濟價值，能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來市場競爭優(yōu)勢，是商業(yè)秘密權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護的目的和需求法律保護的目的。7.2價值性的體現(xiàn)：（1）商業(yè)秘密的價值性可能是現(xiàn)實的，也可能是潛在的，比如客戶名單。（2）商業(yè)秘密的價值性可能是正價值，也可能是負價值，比如失敗實驗的記錄。7.3對于價值性而言，應(yīng)從客觀上加以認定，不能以商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上的“認為”來確定。7.4價值性并非僅指商業(yè)秘密信息評估價值的高低，價值低或者尚未實現(xiàn)經(jīng)濟利益的，依然能夠構(gòu)成商業(yè)秘密。第8條【實用性】商業(yè)秘密信息應(yīng)當具有確定的可應(yīng)用性：（1）具有相對的識別性，是區(qū)別于一般知識、經(jīng)驗、技能的重要特征，并可用于實踐中，具有實用性。（2）具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉(zhuǎn)讓的方式允許他人使用、實施，通過實用性的運用和經(jīng)營產(chǎn)生和實現(xiàn)價值。第9條【保密性】9.1保密性，即權(quán)利人采取保密措施，是指商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人采取的與商業(yè)秘密信息相適應(yīng)的合理的保密措施。9.1.1商業(yè)秘密主要依賴于權(quán)利人采取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。律師應(yīng)當幫助權(quán)利人建立完備的管理制度、合同制度、人員流動制度、預(yù)警和防范機制。9.1.2應(yīng)當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條。，確定保密措施的方式、方法。9.2采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當?shù)募纯?。參見本指引第二章。?0條【技術(shù)信息和經(jīng)營信息】10.1凡是符合法律定義和法定構(gòu)成要件的信息，均可能成為商業(yè)秘密。這些信息分為兩大類：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。10.2商業(yè)秘密信息的構(gòu)成取決于每一部分信息的準確性、特征性、集合性所形成的整合。因此，商業(yè)秘密信息可以是獨創(chuàng)的新信息，也可以是公知信息的重新組合、排列。10.3技術(shù)信息。主要包括：技術(shù)設(shè)計、程序、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗、工藝流程、設(shè)計圖紙（含草圖）、工業(yè)配方、制作工藝、制作方法、試驗方式和試驗記錄等。10.3.1作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱做技術(shù)秘密。專有技術(shù)、非專利技術(shù)等名詞概念與技術(shù)秘密略有不同，律師要在個案中加以區(qū)別和注意。（1）專有技術(shù)：狹義范圍是指技術(shù)秘密，廣義范圍包括不符合法定要件，僅為相對范圍內(nèi)知悉的獨有或特有的技術(shù)。（2）非專利技術(shù)：獲得專利授權(quán)技術(shù)以外全部技術(shù)的統(tǒng)稱。10.3.2技術(shù)信息可以是一項完整的技術(shù)方案，也可以是一項完整技術(shù)方案中的一個或若干個相對獨立的技術(shù)要點。10.4經(jīng)營信息。主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、投融資計劃、標書、標底等方面的信息。10.4.1經(jīng)營信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨立的經(jīng)營要素和/或其合成要素。10.4.2所有可能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的非技術(shù)類信息，都可能成為經(jīng)營信息。10.5要注意區(qū)分商業(yè)秘密、公司秘密、國家秘密三類不同的秘密。參見本章第三節(jié)。第11條【商業(yè)秘密權(quán)利人和合法持有人】11.1權(quán)利人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定的設(shè)計人、研發(fā)人，包括公民、法人或者其他組織等。11.2合法持有人是指依據(jù)合同約定，合法受讓、被許可使用的公民、法人或者其他組織等。第12條【商業(yè)秘密的取得】商業(yè)秘密的取得方式：（1）企事業(yè)單位或個人自主研制、開發(fā)取得。（2）經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓而合法取得。（3）通過“反向工程”取得：“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條。（4）通過分析、研究公開資料、信息、技術(shù)組合取得。（5）因商業(yè)秘密權(quán)利人自己的疏忽，造成商業(yè)秘密泄露使他人獲得。（6）其他合法渠道取得。第13條【商業(yè)秘密的其他特征】13.1無限期保護。商業(yè)秘密只要不被公開，即可以享有無限期的法律保護。13.2不需要特別授權(quán)或者注冊。商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，并不需要國家授權(quán)或者注冊產(chǎn)生。13.3無需向有關(guān)部門支付費用。商業(yè)秘密依賴權(quán)利人的自身保護，無需向有關(guān)部門支付任何費用。13.4獨占性弱。（1）商業(yè)秘密不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者近似的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業(yè)秘密加以實施的行為。（2）商業(yè)秘密一旦被披露，就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用、利用。第14條【商業(yè)秘密的載體】商業(yè)秘密的載體包括以下幾類：（1）以文字、圖形、符號記錄的紙介質(zhì)載體，如文件、資料、文稿、檔案、電報、信函、數(shù)據(jù)統(tǒng)計、圖表、地圖、照片、書刊、圖文資料等。（2）以磁性物質(zhì)記錄的載體，如計算機磁盤（軟盤、硬盤）、磁帶、錄音帶、錄像帶等。（3）以電、光信號記錄、傳輸?shù)妮d體，如電波、光纖等。（4）設(shè)備、儀器、產(chǎn)品等物理性載體。第15條【不屬于商業(yè)秘密的技術(shù)信息與經(jīng)營信息】以下情形，不屬于商業(yè)秘密信息：（1）該信息是個人獨有的、不可復(fù)制的個體經(jīng)驗、個體技能等。（2）不具有明顯主觀惡意的記憶信息。首先是沒有證據(jù)證明以記憶方式故意“盜取”秘密信息；其次是涉及的信息是任何人在任何情形下能夠輕易回憶起來的。一般情況下，因為判斷比較困難，所以記憶抗辯不適用于經(jīng)營信息。第16條【不受法律保護的“商業(yè)秘密”】不受法律保護的“商業(yè)秘密”，通常被分為以下幾類:（1）損害國家利益或者危及國家安全的信息。（2）損害社會公共利益、公眾健康的信息。（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。（4）涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。第17條【商業(yè)秘密的公開】商業(yè)秘密信息因權(quán)利人疏忽或者主動被披露或者由他人公開。商業(yè)秘密信息的公開有以下幾種情形：（1）該信息因為申請專利而公開。（2）在出版物或者其他媒體上公開披露。（3）已通過公開的報告會、展覽，以及論文發(fā)表等方式公開。（4）保密義務(wù)相對人違反保密約定公開。（5）無保密義務(wù)的他人公開等。第三節(jié)商業(yè)秘密與公司秘密和國家秘密的關(guān)系第18條【公司秘密】18.1公司秘密《中華人民共和國公司法》第149條。所涵蓋的范圍大于商業(yè)秘密，還包括人事秘密、薪酬秘密、財務(wù)秘密、品牌推廣策劃等。商業(yè)秘密屬于公司秘密的一部分。18.2商業(yè)秘密與公司秘密都是公司、其他組織中具有保密價值的信息，二者間是相互聯(lián)系、可相互轉(zhuǎn)換、包含與被包含的關(guān)系。第19條【商業(yè)秘密與公司秘密的區(qū)別】19.1法律屬性不同19.1.1商業(yè)秘密受《中華人民共和國反不正當競爭法》的保護，任何第三方均不得侵犯。19.1.2公司秘密由公司制度形成。其范圍則較為廣泛，不僅包含商業(yè)秘密，還包括人事秘密、財務(wù)秘密等需要公司各個部門人員保守的秘密，甚至包括人員薪酬。19.2保護范圍和表現(xiàn)形式不同19.2.1商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及載體。參見本章第二節(jié)。19.2.2公司秘密的范圍由公司制度確定，以公司章程、勞動合同、員工手冊、會議決議等形式表現(xiàn)。19.3保密期限不同19.3.1商業(yè)秘密的保密期限如非因披露導(dǎo)致喪失秘密性，可以長久存在。19.3.2公司秘密的保密期限以公司設(shè)定的密級和期限確定。19.4法律責任不同19.4.1商業(yè)秘密的權(quán)利人依法可以提起侵權(quán)訴訟、違約訴訟或者請求工商部門予以查處。情節(jié)嚴重的，依照《中華人民共和國刑法》追究責任人的刑事責任?！吨腥A人民共和國刑法》第219條。19.4.2公司秘密被泄露，可以根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定追究董事、高級管理人員的民事責任，其他人員則根據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定承擔公司規(guī)定的責任。企事業(yè)單位對僅接觸工作秘密，不負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工，不能進行競業(yè)限制。“競業(yè)限制”參見本指引第四章第三節(jié)。第20條【國家秘密】20.1國家秘密是指關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知情的事項。20.2商業(yè)秘密與經(jīng)濟、科技領(lǐng)域中的國家秘密，都是具有保密價值的信息，二者可以相互包含、相互轉(zhuǎn)化。第21條【商業(yè)秘密與國家秘密的區(qū)別】21.1法律屬性不同21.1.1商業(yè)秘密受到《中華人民共和國反不正當競爭法》的保護，由企事業(yè)單位、個人自行決定是否以商業(yè)秘密的方式予以保護。21.1.2國家秘密受到《中華人民共和國保守國家秘密法》的保護，由國家相關(guān)部門審核確認是否構(gòu)成國家秘密、保護期限、保護密級以及涉密人員及其義務(wù)。21.2保護范圍和表現(xiàn)形式不同21.2.1商業(yè)秘密由權(quán)利人自行主張和確定，只要符合法律構(gòu)成要件，即可以得到法律保護。參見本章第二節(jié)。21.2.2國家秘密的范圍由法律、法規(guī)規(guī)定，包括以下幾類：（1）國家事務(wù)的重大決策事項。（2）國防建設(shè)和武裝力量活動中的秘密事項。（3）外交或外交活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務(wù)的秘密事項。（4）國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項。（5）科學技術(shù)中的秘密事項。（6）維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項。（7）經(jīng)國家保密工作部門確定的其他秘密事項。21.3權(quán)利主體不同21.3.1商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是個人、法人或者其他組織。21.3.2國家秘密的權(quán)利主體是國家、相關(guān)主管部門或者經(jīng)過授權(quán)的機構(gòu)、組織。21.4處置權(quán)不同21.4.1商業(yè)秘密權(quán)利人可以自行決定是否許可或者轉(zhuǎn)讓他人，亦可以自由決定是無償還是有償許可或者轉(zhuǎn)讓。21.4.2國家秘密未經(jīng)法律授權(quán)的機關(guān)審查批準，任何人不得擅自對外提供或轉(zhuǎn)讓。21.5被披露后危害的對象不同21.5.1商業(yè)秘密是僅僅涉及權(quán)利人經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢的信息，其內(nèi)容也局限于與科研、生產(chǎn)、經(jīng)營有關(guān)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密一旦泄露，損害的是商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。21.5.2國家秘密關(guān)系國家安全和利益，其內(nèi)容涉及國家的政治、軍事、外交和外事、國民經(jīng)濟和社會發(fā)展、科學技術(shù)、國家安全和刑事司法等領(lǐng)域。國家秘密一旦泄露，會使國家的安全和利益受到損害?！敖^密”是最重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受特別嚴重的損害；“機密”是重要的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受嚴重損害；“秘密”是一般的國家秘密，泄露會使國家的安全和利益遭受損害。21.6法律責任不同21.6.1侵犯商業(yè)秘密的法律責任。參見本指引第19.4款。21.6.2國家秘密一旦被泄露，損害的是國家的安全和利益，侵害的是國家的保密制度，對泄密行為人給予行政處分或者追究其刑事責任。第22條【特別注意】22.1企事業(yè)單位可以利用國家強制力對國家科學技術(shù)秘密的保護而得到對技術(shù)秘密更為有力的保護。律師要關(guān)注國家及各省市對國家科學技術(shù)秘密中的技術(shù)秘密的評價標準、密級分類標準和對涉密人員的要求。22.2企事業(yè)單位承擔國家重大科技計劃項目或者本單位重要科研任務(wù)，按照有關(guān)規(guī)定可以直接確定為國家科學技術(shù)秘密。第四節(jié)商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系第23條【商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性】23.1商業(yè)秘密具有一般知識產(chǎn)權(quán)的特征。商業(yè)秘密具有無形性，是一種沒有形體的精神財富，是一種智慧所創(chuàng)造的產(chǎn)品。商業(yè)秘密的非物質(zhì)性或無形性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性所在，也是該項權(quán)利與財產(chǎn)所有權(quán)的最根本的區(qū)別。23.2商業(yè)秘密具有財產(chǎn)性質(zhì)。商業(yè)秘密可以成為交易的標的，商業(yè)秘密具有稀缺性，符合經(jīng)濟學上對財產(chǎn)的定義。第24條【商業(yè)秘密與專利的關(guān)系】24.1商業(yè)秘密與專利技術(shù)的不同24.1.1保護客體不同?？梢陨暾垖＠募夹g(shù)范圍是法定的，是以法律能夠保護的對象為準；商業(yè)秘密既包括技術(shù)信息也包括經(jīng)營信息。24.1.2完整性要求不同。專利技術(shù)的法定要求是完整的技術(shù)方案；商業(yè)秘密只限于可以使用或者利用，并不要求是一項絕對完整的技術(shù)方案。24.1.3秘密性要求不同。專利技術(shù)法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業(yè)秘密只要求不容易為相關(guān)人知悉。24.1.4獨占程度不同。專利權(quán)具有對世權(quán)，義務(wù)人是不特定的，具有絕對的獨占性；商業(yè)秘密具有相對的獨占性，不能排斥他人合法取得，并加以實施或利用。24.1.5產(chǎn)生和取得權(quán)利的方式不同。專利權(quán)是以技術(shù)公開為代價，并要經(jīng)過法定程序進行審查批準獲得；商業(yè)秘密是自主產(chǎn)生或者合法受讓獲得。24.1.6保護期限不同。專利技術(shù)具有法定的保護期限，一旦該專利權(quán)喪失（如未交專利年費）或超過保護期限就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密只要不被公開，即可享有無限期保護。24.1.7權(quán)利穩(wěn)定性不同。專利權(quán)不因非法定因素而喪失，而商業(yè)秘密則無論因何種因素公開即喪失權(quán)利。24.1.8保護地域不同。專利技術(shù)具有很強的地域性，在沒有被授予專利權(quán)的國家或地區(qū)的單位和個人，都可以任意使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密則可以依據(jù)多邊或者雙邊條約得到域外保護。24.2商業(yè)秘密與專利技術(shù)可以并存一項技術(shù)在申請專利前或申請專利未公開之前應(yīng)當作為商業(yè)秘密加以保護。一項技術(shù)或者若干項相關(guān)聯(lián)的技術(shù)可以將部分內(nèi)容申請專利，部分內(nèi)容作為商業(yè)秘密加以保護。實踐中對技術(shù)信息同時采用商業(yè)秘密和專利兩種方式保護是最有效的。24.3商業(yè)秘密保護與專利保護的選擇（1）對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術(shù)信息，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)考慮采用申請專利的方式加以保護。（2）企事業(yè)單位保密能力強的，可以采用商業(yè)秘密的方式保護。（3）技術(shù)信息先進性程度高的，可以先采用商業(yè)秘密保護；技術(shù)信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應(yīng)當采用專利保護。第25條【商業(yè)秘密與計算機軟件的關(guān)系】25.1具有獨創(chuàng)性的計算機軟件受《中華人民共和國著作權(quán)法》的保護，其程序和文檔中符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的部分也可以同時采用商業(yè)秘密方式保護。25.2計算機軟件的程序和文檔適用著作權(quán)保護的是表達形式，其中有些具有通用性，是否構(gòu)成新的作品，要考察其是否具備獨創(chuàng)性。商業(yè)秘密保護的是信息的內(nèi)容，也要符合相對獨創(chuàng)、新穎性的標準，對于公知的部分，也不能構(gòu)成商業(yè)秘密保護。第26條【商業(yè)秘密與著作權(quán)的關(guān)系】26.1對商業(yè)秘密信息的表達，可能構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品，可以受到《中華人民共和國著作權(quán)法》的保護。對于未發(fā)表的作品中包含的信息，也可能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密予以保護。26.2著作權(quán)保護的是表達形式，商業(yè)秘密保護的是信息的內(nèi)容。在一項創(chuàng)意、策劃具有可保護性時，即使尚未構(gòu)成著作權(quán)或者著作權(quán)保護不適用時，可以采用商業(yè)秘密的方式予以保護。第二章商業(yè)秘密管理第一節(jié)目標、模式和評價第27條【管理目標】27.1商業(yè)秘密的管理目標是促進創(chuàng)新、實現(xiàn)價值、保護權(quán)利、設(shè)定預(yù)警、防范風險。27.2律師要結(jié)合各個單位的技術(shù)研發(fā)內(nèi)容、成果特點、技術(shù)人員結(jié)構(gòu)、研發(fā)流程和企業(yè)管理模式，設(shè)定管理目標，特別要注意以下事項：（1）合作伙伴越多，商業(yè)秘密被破解和泄露的風險就越大。（2）合作項目越多，管理難度就越大，既要考慮人員、技術(shù)的交叉性，又要考慮其必要的分割性。（3）商業(yè)秘密權(quán)利人和合法持有人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實現(xiàn)法律保護的要求。（4）商業(yè)秘密的保護是從創(chuàng)意、立項開始的，整個研發(fā)過程都需要采取保密措施，僅僅在形成成果后對成果的保護，可能導(dǎo)致商業(yè)秘密因環(huán)節(jié)疏漏而喪失秘密性。（5）風險防范應(yīng)當從以下三個角度考慮：防止自身權(quán)益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權(quán)益；防止權(quán)利濫用和限制技術(shù)進步、壟斷技術(shù)的行為。第28條【管理模式】28.1商業(yè)秘密所有人或者合法持有人應(yīng)當根據(jù)自身的經(jīng)營管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點、市場比例和競爭優(yōu)勢，安排和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式。28.2可供參考的商業(yè)秘密管理模式有：分項目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理、分人員管理。第29條【商業(yè)秘密評價】29.1對技術(shù)信息和經(jīng)營信息作等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。29.2劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1）對該信息保密的可能性大小；（2）該信息的立項來源和研發(fā)過程是否足以構(gòu)成商業(yè)秘密；（3）該信息是否與其他法律保護對象相關(guān)聯(lián)，是否采用商業(yè)秘密保護方式更為有利；（4）該信息被反向工程的可能性大小等。29.3評定密級應(yīng)當主要考察以下因素：（1）該信息的市場現(xiàn)狀和前景；（2）該信息的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢；（3）該信息所在行業(yè)領(lǐng)域的情況、周邊技術(shù)情況；（4）該信息研發(fā)開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；（5）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果。有資料表明，經(jīng)過專家或有關(guān)部門鑒定的技術(shù)信息具有更高價值性。29.4密級變更和解密29.4.1根據(jù)商業(yè)秘密的變化情況，結(jié)合市場變化及時調(diào)整密級。密級調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。29.4.2以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動解密；（2）商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術(shù)信息或經(jīng)營信息陳舊，失去保密價值；（4）被新技術(shù)替代或者被他人申請專利；（5）已經(jīng)大范圍推廣實施或過度使用、轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致保密性過差。第30條【風險監(jiān)控】30.1風險監(jiān)控對于商業(yè)秘密的信息匯集、技術(shù)研發(fā)、管理模式及保護措施均至關(guān)重要，旨在全方位、多層次、各環(huán)節(jié)防范泄密風險，降低被破解的可能。30.2風險監(jiān)控的主要內(nèi)容有：決策監(jiān)控、人員監(jiān)控、研發(fā)監(jiān)控、履約監(jiān)控、實施監(jiān)控。第二節(jié)采取保密措施第31條【保密措施的要求】31.1有效、合理。商業(yè)秘密權(quán)利人有意識地采取了相應(yīng)的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業(yè)秘密不致泄露，可以認定其采取的保密措施是有效的；在同行業(yè)中認為是采取了適當?shù)谋Ｃ艽胧┚褪腔竞侠淼摹?1.2合法。企事業(yè)單位為保護商業(yè)秘密所采取的保密措施應(yīng)當合法。31.3制度公示（明示）。參見本指引第27條。31.4保密措施應(yīng)當盡可能明確商業(yè)秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法。第32條【保密的具體措施】保密可以考慮以下措施：（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；（2）建立系統(tǒng)、詳細的規(guī)章制度，并對全體員工公示（明示）；（3）設(shè)定警示區(qū)域、警示標記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對員工、來訪人員的活動區(qū)域加以限制；（4）對商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等進行專門檔案管理，對作廢文件、資料進行專門處理；（5）在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；（6）專人使用和管理特定的計算機系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；（7）其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；（8）其他根據(jù)具體情況可以采用的方式。第三節(jié)建立規(guī)章制度第33條【制度設(shè)立的要求】33.1公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。《中華人民共和國公司法》第18條。33.2用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。《中華人民共和國勞動合同法》第4條。第34條【制度公示】34.1制度公示是指保密制度的“公開”和規(guī)章的“明示”。34.2企事業(yè)單位設(shè)立商業(yè)秘密保密的規(guī)章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內(nèi)容，公開或者明示過程應(yīng)當以可以證明的方式予以記載和保存：（1）在指定位置張貼規(guī)章制度；（2）在集體會議上公布規(guī)章制度的內(nèi)容和法律性質(zhì)；（3）員工書面確認知悉規(guī)章制度的內(nèi)容及法律性質(zhì)，承諾遵守。上述公開或者明示過程，應(yīng)當以可以證明的方式予以記載和保存。第35條【促進創(chuàng)新規(guī)定】35.1旨在明示企事業(yè)單位的創(chuàng)新意圖和目標，增強員工對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，激勵員工的研發(fā)熱情和自覺提高研發(fā)能力。35.2主要內(nèi)容：（1）創(chuàng)新意義和目的；（2）創(chuàng)新目標和內(nèi)容；（3）負責創(chuàng)新和審核的部門及權(quán)責；（4）創(chuàng)新人員的范圍；（5）有價值的信息范圍；（6）項目立項、項目經(jīng)費申報及使用方案、項目評價；（7）成果申報、成果鑒定和成果發(fā)布流程；（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；（9）保密責任；（10）獎勵和懲處措施。第36條【知識產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定】36.1旨在明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容和范圍，明確員工工作成果的權(quán)利歸屬。36.2主要內(nèi)容：（1）知識產(chǎn)權(quán)的界定與分類；（2）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的原則；（3）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的操作辦法；（4）有價值信息的申報程序和辦法；（5）相互通知義務(wù)；（6）保密責任；（7）獎勵和懲處措施。第37條【知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定】37.1旨在設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)管理體系，明確知識產(chǎn)權(quán)管理的執(zhí)行程序及成果實現(xiàn)的途徑和方法，獎勵員工的創(chuàng)新成果。37.2主要內(nèi)容：（1）管理部門和管理人員；（2）管理模式和具體方法；（3）立項與研發(fā)的程序；（4）經(jīng)費審批和使用辦法；（5）成果申報、鑒定與發(fā)表辦法；（6）成果獎勵辦法；（7）合作的審批和方式；（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；（9）保密責任與簽訂人員的范圍；（10）競業(yè)限制的權(quán)責與簽訂人員的范圍；（11）獎勵和懲處措施。第四節(jié)人員管理第38條【管理目標和內(nèi)容】38.1員工是創(chuàng)新、產(chǎn)生和保護商業(yè)秘密的基礎(chǔ)要素，對員工的管理直接決定對商業(yè)秘密保護的效果。38.2做好崗位定職、工作交接和簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議是必要的環(huán)節(jié)。38.3人員管理包括幾個重要的環(huán)節(jié)：聘用、簽約、轉(zhuǎn)崗、離職和退休。第39條【聘用】39.1考察擬聘用員工是否已經(jīng)與原單位解除勞動合同關(guān)系，是否負有競業(yè)限制義務(wù)和商業(yè)秘密的保密義務(wù)，并請擬聘用員工作出書面陳述或者承諾。39.2考察擬聘用員工原有崗位與現(xiàn)任崗位任職的異同，慎重安排崗位。39.3審查擬招聘員工自行提交的相關(guān)證書、文件，釋明規(guī)章制度和任職崗位的要求。39.4做好必要的招聘記錄。招聘記錄尤其需要載明被聘人員要對填寫內(nèi)容的真實性負責。第40條【簽約】40.1根據(jù)單位的規(guī)章制度，確定聘用員工的崗位及職責，考慮是否需要簽署保密合同和競業(yè)限制協(xié)議。40.2釋明保密義務(wù)（競業(yè)限制）的內(nèi)容、范圍、期限、責任等事項，約定補償辦法和違約責任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的法律性質(zhì)。40.3對聘用員工自述其自有的技術(shù)、技能、知識產(chǎn)權(quán)予以充分尊重，并記錄在案。40.4督促聘用員工書面確認和承諾遵守規(guī)章制度。40.5做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。第41條【轉(zhuǎn)崗】41.1員工可能因下列原因而轉(zhuǎn)換崗位：（1）不能勝任該崗位工作；（2）需要采取脫密措施的；（3）傷、病需要長期休假的；（4）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的；（5）行政管理、業(yè)務(wù)管理、研發(fā)管理需要轉(zhuǎn)換崗位的。41.2員工轉(zhuǎn)崗，要切實保護員工的利益，并穩(wěn)妥保護單位的知識產(chǎn)權(quán)不流失，降低商業(yè)秘密被泄密的風險。41.3完善轉(zhuǎn)崗手續(xù)：（1）對調(diào)離重要技術(shù)崗位或高級管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競業(yè)限制協(xié)議）的，應(yīng)當補簽；（2）原有合同（協(xié)議）因情形變更需要補充或者變更的，予以完善。第42條【離職和退休】42.1完善離職和退休手續(xù)：（1）指定專人做好資料、文件、圖紙及其設(shè)施、設(shè)備的交接工作，明示離職員工不得復(fù)制、拷貝、毀損文件、資料；（2）不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業(yè)秘密；（3）不得泄露、傳播單位的工作秘密；（4）對知悉的商業(yè)秘密信息負有保密義務(wù)等。42.2根據(jù)單位的規(guī)章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內(nèi)所作出的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)定。42.3國家有關(guān)部門的特別規(guī)定：（1）對承擔國家科技計劃項目或者重要科研任務(wù)的企事業(yè)單位的科技人員，在科研任務(wù)尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并可能泄露國家重大科技計劃項目或者科研任務(wù)所涉及的技術(shù)秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準?！蛾P(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第3條。（2）企事業(yè)單位所擁有的技術(shù)秘密，依據(jù)國家科學技術(shù)委員會、國家保密局《科學技術(shù)保密規(guī)定》確定國家科學技術(shù)秘密時,涉密人員調(diào)離、辭職時，應(yīng)當經(jīng)確定密級的主管部門批準，并對其進行保密教育。未經(jīng)批準擅自離職的，依法追究當事人及用人單位負責人的行政責任?！蛾P(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第4條。第43條【脫密措施】43.1企事業(yè)單位采取脫密措施旨在降低商業(yè)秘密泄密的風險，并保證員工的再就業(yè)利益。43.2脫密措施包括：43.2.1轉(zhuǎn)換工作崗位、變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容、補充或變更保密合同或競業(yè)限制協(xié)議；43.2.2設(shè)定脫密期：（1）適用脫密期的員工為接觸商業(yè)秘密，并掌握商業(yè)秘密核心信息的高級技術(shù)人員、高級管理人員；（2）適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調(diào)離原崗位的前幾個月；（3）適用脫密期的期限應(yīng)當根據(jù)保密事項的性質(zhì)、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個月；（4）適用脫密期的員工轉(zhuǎn)崗、離職或退休后對已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密仍負有保密義務(wù)。第五節(jié)合同管理參見本指引第四章。第六節(jié)公關(guān)管理第44條【接待來賓】44.1企事業(yè)單位對涉密區(qū)域應(yīng)當設(shè)立警示區(qū)域和警示標牌，婉拒來訪人員進入。44.2對于涉及商業(yè)秘密或者可能泄露商業(yè)秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。44.3必要時應(yīng)當明示來訪人員，勿進入注有特別警示標記的區(qū)域或者接觸標注有密級的文件。第45條【成果發(fā)布】45.1企事業(yè)單位參加技術(shù)交流會、成果論證會、技術(shù)鑒定會時，應(yīng)當避免展示核心技術(shù)資料，確有必要展示的，應(yīng)當將有關(guān)材料標注密級，并指定特定的會議人員接收和返還，并和與會人員、鑒定人員簽訂保密協(xié)議。45.2根據(jù)國家及各省市的有關(guān)規(guī)定，國家公務(wù)員、技術(shù)鑒定人、技術(shù)經(jīng)紀人等執(zhí)行公務(wù)或者接觸企事業(yè)單位商業(yè)秘密的人員均負有保密義務(wù)。45.3控制和核定研發(fā)人員發(fā)表論文、文章的實質(zhì)性內(nèi)容，尤其是對核心技術(shù)的研發(fā)思路和具體描述應(yīng)予以限制。第46條【展覽宣傳】企事業(yè)單位在參加各類展覽會、成果展示、成果匯報會上，應(yīng)當避免涉及商業(yè)秘密的信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。_ueditor_page_break_tag_第三章商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬第一節(jié)商業(yè)秘密的屬性第47條【商業(yè)秘密的屬性】47.1商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密。商業(yè)秘密權(quán)利不同于所有權(quán)，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。最高人民法院研究室編：《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，法律出版社2009年版，第316頁。商業(yè)秘密權(quán)利是一種科技成果權(quán)《中華人民共和國民法通則》第118條。，具有法定的構(gòu)成要件，只有符合條件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息才能成為商業(yè)秘密參見孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第821—823頁。。47.2從權(quán)利性質(zhì)看，商業(yè)秘密不具有排他的獨占性，并未被確立為商業(yè)秘密權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)相比，權(quán)利邊界不具有絕對的法定性。47.3從權(quán)利保護方式看，民事救濟以《中華人民共和國反不正當競爭法》保護為主，通過制止侵權(quán)，保護商業(yè)秘密；同時輔以合同法、程序法、勞動法等立法保護。刑事救濟則將商業(yè)秘密與商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)并列，法律地位相同，保護力度相同。47.4從權(quán)利主體看，商業(yè)秘密權(quán)利人是商業(yè)秘密的創(chuàng)造者、控制者和管理者，包括所有人和被許可的使用人。47.5從權(quán)利的內(nèi)容和行使看，商業(yè)秘密的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分，由于商業(yè)秘密具有相對性的法律屬性，權(quán)利的行使具有一定的局限性。47.6從權(quán)利價值看，商業(yè)秘密具有商業(yè)價值，可評估作價，是一種無形資產(chǎn)。根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。47.7從權(quán)利的保護期限看，商業(yè)秘密沒有期限的限制，只要處于保密狀態(tài)，就一直受法律保護。第48條【商業(yè)秘密的權(quán)利人】48.1商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟組織，從其享有的權(quán)利范圍上，包括商業(yè)秘密的所有人和被許可的使用人。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條。48.2商業(yè)秘密權(quán)利的專有性弱，任何人可能通過自主研發(fā)、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時擁有相同或近似的商業(yè)秘密。48.3商業(yè)秘密的權(quán)利人和獨占使用許可合同的被許可人均具有民事訴訟主體資格，享有起訴權(quán)。排他使用許可合同的被許可人、普通使用許可合同的被許可人應(yīng)與權(quán)利人共同提起訴訟，在權(quán)利人不起訴或者經(jīng)權(quán)利人書面授權(quán)的情況下，可以自行單獨提起訴訟。48.4商業(yè)秘密的取得是認定權(quán)利人的方式，非法取得或者占有商業(yè)秘密的人不能認定為權(quán)利人。第49條【商業(yè)秘密的義務(wù)人】依據(jù)法律規(guī)定或合同約定負有保密義務(wù)的人，是商業(yè)秘密的義務(wù)人，包括自然人、法人或者其他經(jīng)濟組織。第50條【商業(yè)秘密的載體】50.1商業(yè)秘密依附于有形載體，還可以借助于人腦記憶存在，但存在于人腦記憶的商業(yè)秘密應(yīng)能以某種有形形式復(fù)制。商業(yè)秘密的載體對于確定其權(quán)屬非常重要，也是侵權(quán)訴訟和權(quán)屬訴訟時必要審查的事實之一。第51條【商業(yè)秘密的取得】51.1商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實施許可使用等方式取得。51.2商業(yè)秘密取得的證明：（1）原始取得，可通過研發(fā)立項、記錄文件、試驗數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。（2）繼受取得，主要通過合同方式證明全部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。第52條【商業(yè)秘密的份額】52.1權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對權(quán)屬約定比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。52.2權(quán)利人可以按約定共同享有一項商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對技術(shù)成果的使用權(quán)約定比例的，視為權(quán)利人對實施該項技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第53條【職務(wù)成果與非職務(wù)成果】53.1職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。53.2非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無關(guān)，其權(quán)利人是員工個人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。具體參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》的相關(guān)章節(jié)。第二節(jié)技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬第54條【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】54.1技術(shù)信息是指利用科學技術(shù)知識、信息、經(jīng)驗和技能作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案。54.2技術(shù)信息符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件，并區(qū)別于經(jīng)營信息的，稱為技術(shù)秘密。第55條【委托開發(fā)的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬】55.1委托開發(fā)的技術(shù)秘密，依當事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒有約定或者約定不明確的，歸開發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。55.2后續(xù)改進的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有。第56條【合作開發(fā)的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬】56.1合作開發(fā)的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬，根據(jù)當事人簽訂的協(xié)議確定，協(xié)議沒有約定或約定不明確的，合同當事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。56.2后續(xù)改進的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有。第57條【其他情況下技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬】57.1技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒有約定或者約定不明確的，由完成該后續(xù)改進的一方享有，其他各方無權(quán)分享。57.2技術(shù)合同無效或者被撤銷后的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬技術(shù)合同無效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成的后續(xù)改進技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達成協(xié)議確定的，應(yīng)當歸完成技術(shù)成果的一方享有。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款。57.3以技術(shù)出資的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬《中華人民共和國公司法》允許以技術(shù)出資，沒有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額過分低于該技術(shù)成果價值的，一般認定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款。57.4以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營體經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術(shù)價款或者使用費的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第3款。聯(lián)營體所享有的是技術(shù)所有權(quán)還是使用權(quán)，視個案具體情況而定。57.5技術(shù)咨詢或技術(shù)服務(wù)中形成的新技術(shù)成果的權(quán)利歸屬受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果的權(quán)利歸屬，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受托人。57.6“祖?zhèn)髅胤健钡臋?quán)利歸屬在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“祖?zhèn)髅胤健?，多屬于秘密的技術(shù)信息，應(yīng)當尊重歷史和現(xiàn)實，承認合法的實際控制人為權(quán)利人。參見張玉敏等：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學出版社2009年版，第447頁。實際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權(quán)利人，即權(quán)利人指定繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定繼承人的，歸法定繼承人一人享有或多人共同繼承享有。57.7員工在職期間完成的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬57.7.1職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。57.7.2非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無關(guān)，其權(quán)利人是員工個人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。具體參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。57.8員工離職、退休后完成的技術(shù)秘密的權(quán)利歸屬57.8.1離職、退休后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，屬于職務(wù)技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。57.8.2員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和/或新單位享有。具體參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。57.9無民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信息的權(quán)利歸屬不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。57.10承包期間的技術(shù)信息的權(quán)利歸屬承包經(jīng)營期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》第4條。第三節(jié)經(jīng)營秘密的權(quán)利歸屬第58條【經(jīng)營信息和經(jīng)營秘密】58.1經(jīng)營信息是指技術(shù)信息以外的，包括但不限于經(jīng)營管理、研發(fā)創(chuàng)意、會計核算、人力資源等任何與企業(yè)事業(yè)單位運營、研發(fā)相關(guān)的信息。58.2經(jīng)營秘密，是指能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，符合商業(yè)秘密法定構(gòu)成要件的各類經(jīng)營信息，包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標的標底等信息。58.3相比技術(shù)秘密而言，經(jīng)營秘密的新穎性和創(chuàng)造性要求不高。第59條【經(jīng)營管理中形成的經(jīng)營秘密的權(quán)利歸屬】權(quán)利人在經(jīng)營活動中積累或形成的經(jīng)營秘密，權(quán)利歸其享有。第60條【客戶名單的認定】60.1客戶名單是經(jīng)營信息的一個重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價格等具體經(jīng)營信息。60.2客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下內(nèi)容認定：（1）是否與權(quán)利人的經(jīng)營活動相關(guān)，是否花費了物力和人力，權(quán)利人進行了較長時間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動，形成了較為穩(wěn)定的交易關(guān)系；（2）競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經(jīng)過長時間的積累、收集、加工和整理；（3）具有特定性?？蛻裘麊蔚膬?nèi)容應(yīng)包括客戶的名稱、聯(lián)系方法、需求類型及習慣、經(jīng)營規(guī)律、價格的承受能力等深度客戶信息。受法律保護的客戶名單應(yīng)是具體明確的、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的信息。60.3可構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱為客戶信息，更為準確。第四節(jié)商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛第61條【商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛】61.1在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，被告僅以權(quán)屬為抗辯理由的訴訟，屬于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，參見本指引第八章。61.2商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛分為以下幾種情況：61.2.1從研發(fā)主體角度，包括：（1）企事業(yè)單位與聘用員工或非正式聘用員工之間就商業(yè)秘密權(quán)利歸屬所發(fā)生的糾紛；（2）企事業(yè)單位與離休、退休員工之間就商業(yè)秘密權(quán)利歸屬所發(fā)生的糾紛；（3）企事業(yè)單位與開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓（或許可）合同以及涉及服務(wù)、咨詢、培訓、中介、設(shè)計、創(chuàng)意等委托或者合作合同的相對方就商業(yè)秘密權(quán)利歸屬所發(fā)生的糾紛。61.2.2從研發(fā)階段角度，包括：（1）技術(shù)成果轉(zhuǎn)化中產(chǎn)生的新的商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬糾紛；（2）基于專利技術(shù)的后續(xù)改進產(chǎn)生的新的商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬糾紛；（3）基于受讓的商業(yè)秘密（或非專利技術(shù)）的后續(xù)改進產(chǎn)生的新的商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬糾紛等。第62條【與員工的權(quán)屬糾紛】與員工的權(quán)屬糾紛主要是分析職務(wù)成果與非職務(wù)成果。參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。第63條【研發(fā)階段的權(quán)屬糾紛】研發(fā)階段的權(quán)屬糾紛，以合同約定和法律規(guī)定為準。參見本章第二節(jié)和第三節(jié)。_ueditor_page_break_tag_第四章與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同第一節(jié)合同的起草與修改第64條【前期審核與調(diào)查】64.1企事業(yè)單位與他人簽訂涉及商業(yè)秘密類合同，應(yīng)當慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1）權(quán)利人與義務(wù)人的資質(zhì)和履約能力；（2）權(quán)利狀況和許可范圍；（3）商業(yè)秘密的價值和市場競爭優(yōu)勢；（4）同類行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護程度；（5）采取保密措施的完善程度等。64.2企事業(yè)單位與員工簽訂保守商業(yè)秘密合同（含競業(yè)限制協(xié)議），應(yīng)當慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1）員工的崗位職責和執(zhí)行能力；（2）員工的誠信度和員工的期望目標；（3）員工勞動合同的期限和薪酬水平；（4）員工的培訓成本等。64.3當事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報和資料可以達成簽約前的保密協(xié)議，當事人不能就訂立合同達成一致的，不影響保密協(xié)議的效力。第65條【起草或修改合同要求】65.1合法性要求合法性要求是起草或修改合同的首要要求。合法性審查主要從以下幾方面進行：（1）合同目的是否合法；（2）交易標的是否合法；（3）雙方主體是否自愿交易；（4）雙方主體是否具有交易資質(zhì)；（5）權(quán)責約定是否合法；（6）是否存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果”《中華人民共和國合同法》第329條。的情形；（7）其他約定條款是否符合法律規(guī)定。65.2完整性要求起草或修改合同應(yīng)當根據(jù)當事人的簽約目的和實現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。65.3嚴謹性要求起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、疑義的詞句。對于難以理解的技術(shù)性、專業(yè)性用詞，可以采用“術(shù)語解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義。對于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責要進行縝密的描述，綜合考慮時間、地點、方式、程序等條款，設(shè)定不可預(yù)見的條款時要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風險及補救措施。65.4權(quán)利義務(wù)對等性要求誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務(wù)對等。權(quán)利、義務(wù)不對等的結(jié)果，可能導(dǎo)致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當事人申請變更或撤銷。65.5責任與行為因果性要求65.5.1違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責任以及責任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對于在合同中約定違約金、侵權(quán)損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，履約能力，技術(shù)風險和可能出現(xiàn)的損害程度來進行判斷。65.1.2違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵權(quán)行為相呼應(yīng)。65.1.3違約金的數(shù)額和/或計算方式在合同中由雙方當事人約定，并且應(yīng)當是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計算方式。第66條【合同無效】66.1合同中出現(xiàn)下列情形的，可能會直接導(dǎo)致合同無效或者部分條款無效：（1）妨礙技術(shù)進步、非法壟斷技術(shù)的；（2）濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；（3）侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；（4）違反法律強制性規(guī)定的。66.2知識產(chǎn)權(quán)濫用、限制競爭或者排除競爭包括以下幾種情形：（1）限制當事人一方在合同標的技術(shù)基礎(chǔ)上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者雙方交換改進技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；（2）限制當事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；（3）阻礙當事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；（4）要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等；（5）不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；（6）禁止技術(shù)接受方對合同標的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出的異議附加條件。詳細內(nèi)容，參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。66.3當事人不得因合同無效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機等，應(yīng)當及時返還權(quán)利人，不得保留復(fù)制品。《廣東省技術(shù)秘密保護條例》第16條。第二節(jié)企事業(yè)單位與員工之間的保密協(xié)議第67條【合同要點】67.1簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對方注意商業(yè)秘密的存在，以達到保護權(quán)利的最終目的。67.2企事業(yè)單位可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，也可以單獨與員工簽訂保密合同。67.3保密協(xié)議的簽訂范圍以接觸商業(yè)秘密的人員為主，保密協(xié)議的相對人可以是正式聘用的員工、特邀的技術(shù)人員、技術(shù)顧問、離職或退休人員以及為特定技術(shù)項目的研發(fā)的合作人員等。67.4保密協(xié)議的簽訂期限一般為離職或退休后2—5年。第68條【合同主要條款】（1）崗位職責；（2）資料、軟件交接內(nèi)容、地點和程序；（3）保密事項（商業(yè)秘密信息名稱）；（4）保密范圍和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性條款；（7）協(xié)助約定；（8）資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔、交接和處理；（9）違約責任；（10）合同變更與補充；（11）合同解除與終止；（12）競業(yè)限制義務(wù)；參見本章第三節(jié)。（13）脫密期；（14）爭議解決辦法；（15）合同成立與生效時間。第三節(jié)競業(yè)限制協(xié)議第69條【協(xié)議要點】69.1競業(yè)限制，是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實質(zhì)性內(nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位從事與原單位任職相同或者類似的工作，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補償金為代價，限制員工的就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預(yù)防措施。69.2企事業(yè)單位可以與知悉或接觸商業(yè)秘密的高級管理人員、高級技術(shù)人員或其他負有保密義務(wù)的員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議。用人單位應(yīng)當給予該員工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給付該員工補償金。該員工違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。69.3簽訂競業(yè)限制協(xié)議有兩個基礎(chǔ)：（1）企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密或者是具有保護價值的秘密信息；（2）簽訂競業(yè)限制協(xié)議的人員應(yīng)當是與企事業(yè)單位簽署了勞動合同的員工。69.4競業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動合同時簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時簽訂。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘密合同的一部分，也可以單獨簽訂。無論是否簽訂競業(yè)限制協(xié)議，義務(wù)人仍有義務(wù)保守知悉的商業(yè)秘密。69.5競業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過兩年。對于沒有約定競業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應(yīng)參照相應(yīng)規(guī)定或各省高級人民法院頒發(fā)的司法解釋、批復(fù)等規(guī)范性文件執(zhí)行。69.6競業(yè)限制協(xié)議約定的部分內(nèi)容不明確的，義務(wù)人只對約定明確的內(nèi)容承擔義務(wù)。69.7競業(yè)限制協(xié)議生效前或者履行期間，用人單位放棄對員工競業(yè)限制要求的，應(yīng)當提前一個月通知員工。69.8企事業(yè)單位可以和員工約定違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金，對違約金的上限，雖然沒有明確的法律規(guī)定，但一般不應(yīng)高于年補償金的30%。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第9條第2款規(guī)定：“在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?9.9競業(yè)限制與競業(yè)避止《中華人民共和國公司法》第149條中對董事、高級管理人員的限制，嚴格用詞是“競業(yè)避止”。有些學者稱之為“在職競業(yè)限制”和“離職競業(yè)限制”，用以區(qū)分兩種不同的情形。的區(qū)別：（1）法律屬性不同：競業(yè)限制是企事業(yè)單位與員工之間的合約約定的，競業(yè)避止是法定的，無須合約的約定；（2）約束對象不同：競業(yè)限制約束的是接觸和知悉商業(yè)秘密的員工，競業(yè)避止約束的是董事、高級管理人員；（3）保護對象不同：競業(yè)限制保護的是商業(yè)秘密，競業(yè)避止保護的是包括商業(yè)秘密在內(nèi)的公司秘密；（4）所負責任期限不同：競業(yè)限制是約定的期限，競業(yè)避止僅是在企事業(yè)單位的任職期間，就商業(yè)秘密保護，離職或退休后的企事業(yè)單位的競業(yè)避止人員如有必要，還必須簽訂競業(yè)限制協(xié)議；（5）法律責任不同。參見本引指第一章第三節(jié)。第70條【協(xié)議主要條款】（1）與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；（2）對競業(yè)限制的同類行業(yè)或者競爭單位的概述；（3）競業(yè)限制的行業(yè)范圍；（4）競業(yè)限制的區(qū)域；（5）競業(yè)限制的期限；（6）補償金發(fā)放的起止日期；（7）補償金數(shù)額及支付方式；（8）禁止性條款；（9）協(xié)助約定；（10）雙方的違約責任；（11）協(xié)議的解除與終止條件；（12）爭議解決辦法；（13）協(xié)議成立與生效時間。第71條【補償金的約定】71.1補償金的設(shè)定應(yīng)當綜合考慮以下因素：（1）義務(wù)人的專業(yè)技能，可能影響義務(wù)人生活水平的程度；（2）對義務(wù)人限制的領(lǐng)域范圍、就職崗位、地域范圍、年限等；（3）商業(yè)秘密的可保密程度和持續(xù)力；（4）義務(wù)人在單位上一年度或者協(xié)議簽訂前一年度的報酬總額。71.2目前各省市對補償金的數(shù)額規(guī)定不同，一般年補償金是離職前上一年度收入的1/2到2/3最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6條規(guī)定：“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”，但不得低于勞動合同履行地最低工資標準。第72條【違約金的約定】違約金的設(shè)定應(yīng)當綜合考慮以下因素：（1）單位商業(yè)秘密的獲取成本；（2）義務(wù)人接觸商業(yè)秘密的程度；（3）義務(wù)人獲得補償金的數(shù)額；（4）違約行為可能造成的損害程度。第73條【協(xié)議的解除、終止條件】競業(yè)限制協(xié)議因下列原因解除：（1）企事業(yè)單位違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無正當理由拖欠補償費，達到約定的標準和期限的。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第8條規(guī)定：“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。”（2）因員工違約，符合約定的解除條件的，企事業(yè)單位可以解除競業(yè)限制協(xié)議。競業(yè)限制協(xié)議因下列原因終止：（1）協(xié)議期滿而終止；（2）商業(yè)秘密被公開；（3）負有競業(yè)限制義務(wù)的員工死亡；（4）企業(yè)解散、破產(chǎn)、終止而無權(quán)利接受者的；（5）未約定補償金，事后又無法達成約定的。第74條【協(xié)議無效或部分無效的條件】競業(yè)限制協(xié)議可能因下列原因無效：（1）負有競業(yè)限制義務(wù)的員工實際上沒有接觸到商業(yè)秘密的；（2）企事業(yè)單位違反勞動合同解雇員工的；（3）企事業(yè)單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員政策的；（4）員工受到顯失公平待遇的；（5）其他違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的。第四節(jié)企事業(yè)單位與其他企業(yè)、組織之間的保密協(xié)議第75條【合同要點】75.1商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在市場交易或者經(jīng)營過程中，與任何交易人之間應(yīng)當簽訂保密協(xié)議。75.2會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)提供者以及技術(shù)鑒定、評估、評審等機構(gòu)，均負有默示保密義務(wù)，但當默示保密義務(wù)不確定、不明確時，也應(yīng)當簽訂保密協(xié)議。75.3保密協(xié)議可能涉及以下各類合同：（1）買賣合同、建設(shè)工程合同等；（2）租賃合同、保管合同、倉儲合同、運輸合同、維修合同等；（3）開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓（許可）合同、服務(wù)合同、咨詢合同、特許經(jīng)營合同等；（4）加工承攬合同、設(shè)備安裝合同等；（5）知識產(chǎn)權(quán)投融資合同、技術(shù)入股合同等。75.4商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人可以與合同相對方單獨簽訂保密協(xié)議，也可以在具體合同中約定專門的保密條款。第76條【協(xié)議主要條款】僅以單獨簽訂的保密協(xié)議為例，主要條款有：（1）與主合同的關(guān)聯(lián)性；（2）保密信息的性質(zhì)；（3）保密信息的權(quán)利人及合法持有人情況；（4）保密信息的權(quán)利狀況和周邊技術(shù)信息情況；（5）保密的具體內(nèi)容與范圍；（6）保密的區(qū)域；（7）保密的期限；（8）保密的方式；（9）負有保密義務(wù)的人員限制；（10）協(xié)助約定；（11）雙方的權(quán)利義務(wù)；（12）商業(yè)秘密被披露后的補救措施及其后續(xù)履行的解決；（13）違約責任；（14）協(xié)議的解除與終止條件；（15）爭議解決辦法；（16）協(xié)議成立與生效時間。第77條【買賣合同、建設(shè)工程合同等】商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽訂此類合同時應(yīng)當注意：77.1商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人為買方的合同：買賣合同可能透露貨物的買賣數(shù)量、規(guī)格、進貨時間和渠道等信息，容易被他人利用，研究分析和推測出該公司的研究方向、研究的進程和新研發(fā)思路。77.2商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人為賣方的合同：在商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人銷售帶有商業(yè)秘密信息的產(chǎn)品或者對方使用時，應(yīng)當適當標注“不得反向破解”“不得進行反向工程”等字樣，并在合同中約束對方。77.3建設(shè)工程合同中的商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人應(yīng)當妥善保管物品和圖紙，商業(yè)秘密為方法時，應(yīng)當特別約定實施方法時的現(xiàn)場維護。第78條【租賃合同、保管合同、倉儲合同、運輸合同、維修合同等】商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽訂此類合同時應(yīng)當注意：78.1在商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人銷售帶有商業(yè)秘密信息的產(chǎn)品或者對方使用時，應(yīng)當適當標注“不得反向破解”“不得進行反向工程”等字樣，并在合同中約束對方。78.2采用黑箱封閉手段，禁止合同相對方非法開啟。第79條【加工承攬合同、設(shè)備安裝合同等】商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽訂此類合同時應(yīng)當注意：79.1此類合同最容易導(dǎo)致商業(yè)秘密被披露，在商業(yè)秘密公知性審查中亦會審查此類合同是否簽訂了保密協(xié)議或者保密條款。79.2此類合同要注意在圖紙、資料保管中所采取的保密措施是否有效、合理，對于圖紙、資料的涉密人員范圍、借閱和復(fù)印程序都應(yīng)當加以約定。第80條【技術(shù)貿(mào)易合同】商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人在簽署此類合同時應(yīng)當注意：80.1國際上的技術(shù)貿(mào)易主要是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可合同的方式進行的，技術(shù)秘密也主要是采取這種方式進行。80.2要明確地域范圍和期限以及許可的類型和使用方式，作為轉(zhuǎn)讓方或許可方避免轉(zhuǎn)讓和許可利益的損失；作為受讓方避免受讓獲益的損失。80.3應(yīng)當著重注意可能涉及的不平等或者限制競爭的條款。參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。第81條【知識產(chǎn)權(quán)投融資、技術(shù)出資入股合同】對于技術(shù)秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個方面的問題：（1）出資人的合法資格、權(quán)利狀況；（2）技術(shù)秘密的價值、法定的評估標準及股權(quán)比例；（3）入股后的權(quán)利歸屬；（4）入股后的權(quán)益分享。參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。第五節(jié)技術(shù)秘密合同第82條【合同要點】82.1技術(shù)秘密合同可以分為開發(fā)合同、轉(zhuǎn)讓合同和許可合同。利用商業(yè)秘密提供技術(shù)服務(wù)或技術(shù)咨詢的，參照技術(shù)服務(wù)合同和技術(shù)咨詢合同的規(guī)定。82.2涉及技術(shù)秘密的開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)項目，可能形成技術(shù)秘密或者擬定以技術(shù)秘密方式予以保護所訂立的合同。82.3涉及技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓技術(shù)秘密的人，將專利申請中涉及的技術(shù)秘密或不涉及專利的技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人所訂立的合同。82.4涉及技術(shù)秘密的許可合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)再許可技術(shù)秘密的法人、組織或者個人，許可他人實施、使用技術(shù)秘密所訂立的合同。82.5技術(shù)信息得到商業(yè)秘密保護的前提是權(quán)利人已經(jīng)采用相應(yīng)的方式使他人能夠認識到該信息的秘密性。技術(shù)秘密的內(nèi)容包括但不限于設(shè)計圖紙（含草圖）、試驗結(jié)果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數(shù)據(jù)、計算機程序等。技術(shù)信息可以是有特定的、完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料及其改進的技術(shù)方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝、材料等技術(shù)或產(chǎn)品中的部分技術(shù)要素。參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。第83條【合同主要條款】83.1《中華人民共和國合同法》規(guī)定的技術(shù)合同的主要條款：（1）項目名稱；（2）標的的內(nèi)容、范圍和要求；（3）履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方式；（4）技術(shù)情報和資料的保密；（5）風險責任的承擔；（6）技術(shù)成果的歸屬和收益的分成辦法；（7）驗收標準和方法；（8）價款、報酬或者使用費及其支付方式；（9）違約金或者損失賠償?shù)挠嬎惴椒?；?0）解決爭議的方法；（11）名詞和術(shù)語的解釋。83.2與履行合同有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性論證和技術(shù)評價報告、項目任務(wù)書和計劃書、技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范、原始設(shè)計和工藝文件，以及其他技術(shù)文檔，按照當事人的約定可以作為合同的組成部分。83.3與技術(shù)秘密特殊性相關(guān)的條款。本條設(shè)定的主要條款涵蓋了技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同及技術(shù)秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時應(yīng)當著重考慮各類不同合同的特點，結(jié)合個案的實際情況予以選擇。主要條款包括：（1）合同目的；（2）定義合同標的名稱；（3）標的的技術(shù)特性、特征；（4）開發(fā)目的與技術(shù)目標；（5）權(quán)利人與權(quán)利范圍；（6）權(quán)利狀況；（7）許可使用的方式、期限、地域；（8）技術(shù)指標、技術(shù)參數(shù)（數(shù)據(jù)）；（9）技術(shù)資料交接內(nèi)容、地點和程序；（10）附帶知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況、歸屬及處理方式；（11）申請專利的權(quán)利；（12）驗收標準與驗收方式；（13）合同價款及支付方式；（14）提成方式的賬目查閱及審計方式；（15）技術(shù)風險與風險承擔；（16）后續(xù)改進成果的歸屬與權(quán)益分享；（17）保密內(nèi)容、期限、地域和保密人員范圍；（18）履行合同人員的責任；（19）成果分享；（20）成果申報；（21）成果鑒定；（22）技術(shù)指導(dǎo)與培訓；（23）禁止性條款；（24）協(xié)助約定；（25）違約責任；（26）合同變更與補充；（27）合同中止；（28）合同解除與終止；（29）補救措施；（30）合同解除或終止后技術(shù)資料、設(shè)備的歸屬和處理；（31）名詞和術(shù)語解釋；（32）爭議解決辦法；（33）法律適用；（34）合同簽訂地與簽訂（生效）時間。分類合同條款，參見《律師辦理技術(shù)合同非訴訟法律業(yè)務(wù)操作指引》相關(guān)章節(jié)。_ueditor_page_break_tag_第五章商業(yè)秘密糾紛的前期處理第一節(jié)事實調(diào)查與分析第84條【聽取當事人陳述】84.1聽取當事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據(jù)和深入研究案情的基礎(chǔ)。84.2引導(dǎo)當事人全面陳述事實，尤其是與爭議具有關(guān)聯(lián)性的事實，當事人難免漫無目的和帶有主觀情緒的敘述，律師要注意區(qū)分。84.3概括出案情脈絡(luò)、雙方觀點、爭議焦點。84.4不明確的問題請當事人澄清，也可以在事后提供詳細的問題清單，對一些細節(jié)問題進行集中提問，并詢問當事人是否能提供相關(guān)的書面證據(jù)予以支持。第85條【整理歸納材料】85.1整理當事人陳述和回答的記錄，做好會談筆錄，筆錄要準確、全面，基本能概括法律關(guān)系所涉及的全部內(nèi)容。85.2編制案卷目錄，建立案件檔案。第86條【調(diào)查收集證據(jù)材料】86.1律師分析案情的基礎(chǔ)是證據(jù)，務(wù)必重視證據(jù)材料的調(diào)查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)、證人證言、勘驗筆錄和鑒定結(jié)論等。86.2律師調(diào)查收集證據(jù)材料，應(yīng)當遵循合法性原則、正當性原則、全面收集原則、保守執(zhí)業(yè)秘密原則。86.3律師調(diào)查收集證據(jù)材料的途徑：（1）向己方當事人調(diào)查收集證據(jù)材料；（2）向?qū)Ψ疆斒氯嘶蛘叩谌苏{(diào)查收集證據(jù)材料；（3）向證人調(diào)查收集證據(jù)材料；（4）查閱相關(guān)部門的檔案和卷宗資料；（5）申請法院調(diào)查收集證據(jù)材料。86.4律師調(diào)查收集證據(jù)材料的方法，主要包括會見、訪問、復(fù)印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購買、公證下載、鑒定、評估、現(xiàn)場勘驗、模擬試驗等。第87條【判斷商業(yè)秘密點】87.1根據(jù)當事人陳述和初步收集的證據(jù)材料，初步判斷涉案商業(yè)秘密點，也就是判斷涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。87.2商業(yè)秘密系由若干部分組成的，還應(yīng)明確整體或組成部分是商業(yè)秘密，或者整體與組成部分均是商業(yè)秘密。87.3請求保護的商業(yè)秘密內(nèi)容應(yīng)當固定在相應(yīng)的載體上，通過載體能夠重復(fù)再現(xiàn)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。第88條【判斷商業(yè)秘密的構(gòu)成】根據(jù)相關(guān)的證據(jù)材料，確定商業(yè)秘密的載體、范圍、內(nèi)容，判斷涉案信息是否符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件。第89條【確定權(quán)利主體】89.1根據(jù)當事人的陳述及其提供的證據(jù)材料，確定涉案商業(yè)秘密權(quán)屬主體。89.2當事人繼受取得商業(yè)秘密的，應(yīng)當明確取得的性質(zhì)和方式。不同性質(zhì)的權(quán)利主體不僅實體權(quán)利不同，其訴訟權(quán)利也不同。第90條【確定義務(wù)主體】90.1在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，根據(jù)不同的情況，義務(wù)主體可能涉及現(xiàn)職員工、離職員工、轉(zhuǎn)讓方、被許可方或者其他第三方等。90.2在涉及商業(yè)秘密的技術(shù)成果權(quán)屬糾紛中，主要的義務(wù)主體是合同對方或者員工。90.3在商業(yè)秘密合同糾紛中，義務(wù)主體主要是合同對方。律師應(yīng)當根據(jù)案件情況，初步確定可能涉及的義務(wù)主體。第91條【判斷糾紛性質(zhì)】根據(jù)案件情況，判斷糾紛屬于侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛還是合同糾紛，抑或?qū)儆谶`約和侵權(quán)的競合。第92條【判斷訴訟時效】92.1對商業(yè)秘密提起的訴訟，適用《中華人民共和國民法通則》一般訴訟時效為兩年的規(guī)定，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起起算，同時適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。92.2對于連續(xù)實施的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過兩年的，在該項商業(yè)秘密受法律保護期間，人民法院仍應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算，超過兩年的侵權(quán)損害不予保護。第93條【初步判斷和決定】93.1在綜合考慮和分析的基礎(chǔ)上，判斷以何種途徑主張或者抗辯，還欠缺哪些條件和證據(jù)材料，然后決定是否受理。93.2有些律師接到案件，先受理再分析，導(dǎo)致當事人誤解事實已經(jīng)清楚、證據(jù)較為充分。一旦律師發(fā)現(xiàn)問題后，無法得到當事人的認同和配合。第94條【辦理委托手續(xù)】律師接受當事人的委托，應(yīng)由所在的律師事務(wù)所與當事人簽訂委托代理合同，由律師事務(wù)所收取律師費并出具正規(guī)律師事務(wù)所發(fā)票，由當事人簽發(fā)商定的一般授權(quán)或者特別授權(quán)的《授權(quán)委托書》。第95條【律師事務(wù)所檔案管理】95.1委托業(yè)務(wù)和案件中涉及的商業(yè)秘密，律師事務(wù)所和承辦律師均有義務(wù)保密，無論是否簽訂了保密協(xié)議。95.2案件中涉及商業(yè)秘密的資料、圖紙、報表或者產(chǎn)品、軟盤等，應(yīng)當按照商業(yè)秘密的保密要求予以保管。商業(yè)秘密案件的檔案應(yīng)當獨立存放、專人保管、專人使用，接觸商業(yè)秘密案件檔案的人員應(yīng)當簽訂保密協(xié)議。第96條【分析、確定主張訴請或抗辯理由】參見本指引后續(xù)相關(guān)各章。第97條【選擇維權(quán)方式或救濟途徑】參見本指引后續(xù)相關(guān)各章。第二節(jié)律師聲明與律師函第98條【律師聲明的事實審查】事實審查主要有以下幾方面的內(nèi)容：（1）聲明人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件，名稱是否準確、范圍是否明晰、內(nèi)容是否固定；（2）聲明人是否對主張的商業(yè)秘密擁有合法權(quán)利；（3）聲明人所述商業(yè)秘密的權(quán)利狀況，是否有相同或者近似的專利技術(shù)，是否有可替代技術(shù)；（4）查明侵犯聲明人商業(yè)秘密的行為已經(jīng)實施、正在實施或準備實施，主要包括哪些侵權(quán)行為；（5）聲明人提供的證據(jù)事實能否支持其聲明意見等。第99條【律師聲明的目的和內(nèi)容】99.1律師聲明的目的是公開澄清事實、消除不良影響、防止招搖撞騙；也可以對潛在的侵權(quán)人或者正在侵權(quán)的侵權(quán)人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權(quán)的立場。99.2律師聲明的內(nèi)容，包括聲明事項和聲明意見兩個主要部分：（1）聲明事項是指聲明人對涉及商業(yè)秘密的什么事情發(fā)表聲明，需要寫明具體的事實；（2）聲明意見是指聲明人對于所涉及的商業(yè)秘密事件所持的態(tài)度、主張和依據(jù)。第100條【律師聲明的對象與范圍】律師聲明主要是就特定事項針對不特定對象，通過報紙、期刊、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公開表明立場。第101條【應(yīng)注意的問題】律師聲明應(yīng)當注意以下幾個問題：（1）有委托人的授權(quán)，并以代理人的名義從事該項業(yè)務(wù)；（2）聲明的內(nèi)容必須真實合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權(quán)利；（3）聲明的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認。第102條【律師函的事實審查】事實審查主要有以下幾方面的內(nèi)容：（1）委托人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件，名稱是否準確、范圍是否明晰、內(nèi)容是否固定；（2）委托人是否對主張的商業(yè)秘密切實擁有合法權(quán)利；（3）委托人所述商業(yè)秘密的權(quán)利狀況，是否有相同或者近似的專利技術(shù)，是否有可替代技術(shù)；（4）發(fā)函對象與委托人的關(guān)系；（5）發(fā)函對象是否存在侵權(quán)或者違約行為，以及具體事實；（6）發(fā)函對象可能承擔的法律責任；（7）委托人提供的證據(jù)材料能否支持律師意見。第103條【發(fā)函目的和內(nèi)容】103.1發(fā)送律師函的目的是通過律師表明權(quán)利人的主張，對侵權(quán)或者違約行為的性質(zhì)、后果、法律責任等進行法律闡述，使責任人清楚其行為應(yīng)當承擔的法律后果。如果將來確要訴訟，那么，對方收到確有理由的警告而不停止侵權(quán)或者違約行為，可以確定侵權(quán)具有明知性。103.2律師函的主要內(nèi)容：（1）委托人享有的權(quán)利內(nèi)容；（2）能證明義務(wù)人侵權(quán)或者違約的事實，同時結(jié)合依據(jù)法律對事實性質(zhì)的分析，指出其可能承擔的法律責任；（3）提出委托人的要求；（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發(fā)函對象了解法律規(guī)定和其可能承擔的法律責任；（5）在針對某些侵權(quán)或者違約行為時，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發(fā)函對象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書。第104條【發(fā)函對象】律師函主要發(fā)送給涉嫌構(gòu)成侵權(quán)的法人、組織或個人，或者是違反合同約定的相對人。第105條【注意事項】律師發(fā)送律師函，應(yīng)注意以下事項：（1）針對委托人選擇的爭議解決方式和救濟途徑，已經(jīng)完成初步的證據(jù)收集工作；（2）律師函一定要以委托人的代理人名義發(fā)出；（3）律師函的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認；（4）發(fā)送律師函后要及時跟進：首先要確認對方是否收到和知悉其內(nèi)容，然后要主動與對方聯(lián)絡(luò)，以推進律師函的效用，并了解發(fā)函對象的意思；（5）發(fā)送律師函可能成為對方提起不侵權(quán)訴訟的依據(jù)，律師要提前做好應(yīng)對準備。第三節(jié)談判第106條【交流和分析當事人的要求】106.1談判可能是成本最低的解決爭議辦法之一，談判的目的是使當事人付出最低的成本而實現(xiàn)利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。106.2通過交流，分析了解當事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標。106.3針對當事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然后結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進行法律分析論證，對當事人的要求進行合理劃分，指出可以實現(xiàn)的要求、不能實現(xiàn)的要求以及可能實現(xiàn)的要求等幾個部分。106.4綜合分析判斷，作出幾套備選方案。第107條【談判信息的收集】談判信息收集一般通過以下途徑進行：（1）直接向當事人了解情況；（2）向知情的第三方了解情況；（3）查詢有關(guān)機關(guān)的檔案材料；（4）網(wǎng)絡(luò)檢索相關(guān)的背景資料。第108條【了解對方的情況】律師在談判前應(yīng)對對方以下情況予以了解：（1）對方的主體資格、資信和生產(chǎn)經(jīng)營情況；（2）對方對該談判的態(tài)度；（3）對方與該談判有關(guān)的經(jīng)營信息和經(jīng)營決策，以及此項談判可能對對方的影響；（4）對方在該談判中最不希望出現(xiàn)的情形、最不可能接受的情形，以及可能接受的情形；（5）對方可能提出的和解方案和條件。第109條【分析焦點問題】109.1基于對當事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。109.2就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做好以下四種準備：（1）當事人的理想條件；（2）當事人的現(xiàn)實目標；（3）當事人的底線；（4）當事人的最大讓步和讓步條件。109.3雙方涉及此項糾紛的主要證據(jù)材料、法律性質(zhì)和法律后果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎(chǔ)。第110條【談判目標】110.1談判目標是律師在談判前和談判過程中，根據(jù)其了解的當事人要求和各種影響談判的因素，經(jīng)過分析評估后所希望達到的談判結(jié)果。110.2談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應(yīng)當向當事人解釋說明其所掌握的各種情況，盡可能將當事人的要求和談判目標實現(xiàn)最大限度的一致，制定當事人的主選談判目標。110.3在確定談判目標前，律師還應(yīng)當和當事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復(fù)測算，列出具體量化指標，并且需要談判雙方都能夠接受。110.3.1替代方案是談判中較為重要的環(huán)節(jié)，可以根據(jù)對方的狀況和談判的進程進行調(diào)整。110.3.2制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。110.4準備好談判不成功后的下一步方案。向?qū)Ψ教岢龊徒庵?，必須做好訴訟的準備，尤其是有關(guān)侵權(quán)或者違約的證據(jù)材料，必須全面收集完整。第111條【談判的重點環(huán)節(jié)】111.1陳述。雙方律師首先要各自陳述對糾紛的焦點、原因、己方行為的理由，以避免談判的核心問題不準確，各說各話，不能實際解決問題。111.2說服。雙方律師在談判中根據(jù)現(xiàn)場情況，綜合運用多種說服形式說服對方接受己方的理由和方案。111.3磋商。雙方律師要彼此聽取對方的意見，就每一個問題進行交流和溝通，找到雙方都覺得最為恰當?shù)慕Y(jié)合點。111.4讓步。雙方律師都要以維護核心利益和達到談判目標為中心，進行適當?shù)淖兺?。?12條【律師參與談判的角色】112.1律師是委托人的代理人，是談判法律問題時的主角，但不是最終意志的決定者。112.2律師以堅持原則和目標進行談判，不要與對方形成對抗或者配合關(guān)系。第113條【注意事項】律師在談判中，應(yīng)注意以下事項：（1）律師不應(yīng)帶有個人好惡與個人感情；（2）律師陳述不應(yīng)針對具體個人，避免激化矛盾；（3）律師盡可能不對談判事項作直接的最終的接受或否定的決定，除非委托人特別授權(quán)；（4）律師在談判過程中可以提出對事實、證據(jù)、法律、談判方案的意見，但不應(yīng)是自己的主觀評價；（5）談判在行政救濟、刑事自訴、民事訴訟過程中都可能涉及，要結(jié)合個案，根據(jù)糾紛的進展階段予以調(diào)整。_ueditor_page_break_tag_第六章民事救濟的共同問題第一節(jié)基本要求第114條【做好工作記錄】由于商業(yè)秘密糾紛周期都比較長，資料、文件通常也都比較多，按照時間順序做好詳細的工作記錄就非常必要，凡是涉及糾紛的事實材料和具有法律意義的事項，都應(yīng)列明發(fā)生時間、主要內(nèi)容、資料來源、簡單評價及辦理結(jié)果等內(nèi)容，并按照自己的習慣順序排列。第115條【分析事實和收集證據(jù)】115.1分析事實是確定訴請或者答辯意見、提交證據(jù)的基礎(chǔ)，因此律師應(yīng)當盡職聽取當事人的陳述并作出初步的法律判斷。115.2律師應(yīng)當與委托人一起查證和分析事實，并就與爭議相關(guān)的部分收集證據(jù)。115.3證據(jù)不足的，應(yīng)當請當事人補足或者代理人自行調(diào)查收集，并考慮是否以及如何申請調(diào)取證據(jù)或者采取證據(jù)保全。第116條【確定訴訟請求】116.1訴訟請求是糾紛案件的核心，也是訴訟的目的。所有的證據(jù)材料、事實陳述、答辯意見、抗辯理由和法律意見都將圍繞訴訟請求進行。116.2訴訟請求以《中華人民共和國民法通則》第六章和侵犯商業(yè)秘密的損害賠償額構(gòu)成最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，確定《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行。相結(jié)合考慮。第117條【糾紛的解決方式】117.1商業(yè)秘密合同糾紛的解決可以通過和解、訴訟、仲裁方式解決。117.2商業(yè)秘密合同糾紛發(fā)現(xiàn)能夠和解的，應(yīng)當首先采用和解方式解決。117.3不能和解解決的：（1）合同中約定仲裁條款，或者發(fā)生糾紛后雙方就糾紛的解決達成仲裁協(xié)議的，應(yīng)當按照約定向相關(guān)仲裁機構(gòu)申請仲裁。（2）合同中沒有約定仲裁條款，或者發(fā)生糾紛后雙方也沒有達成仲裁協(xié)議的，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第23條、第34條的規(guī)定通過訴訟解決。（3）最高人民法院對商業(yè)秘密糾紛的司法管轄有專門規(guī)定的，按照該規(guī)定選擇司法管轄。（4）因商業(yè)秘密權(quán)屬產(chǎn)生糾紛的，解決方式參見本指引第七章。（5）對于因違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第1款第（三）項而產(chǎn)生的糾紛，律師應(yīng)當注意對商業(yè)秘密侵權(quán)法律關(guān)系與合同法律關(guān)系的競合進行選擇。（6）適用合同糾紛法律關(guān)系的，解決方式參見本指引第八章。（7）適用商業(yè)秘密侵權(quán)法律關(guān)系的，解決方式參見本指引第九章。第118條【綜合運用訴訟方法】結(jié)合個案，充分考慮和采用法律允許使用的手段和措施：118.1慎重分析原告的訴訟請求和被告抗辯的理由、證據(jù)材料以及涉及的相關(guān)法律依據(jù)。118.2對方當事人可能對自己提交證據(jù)的質(zhì)證意見，并準備辯駁意見。118.3提出不公開審理申請和證據(jù)保密申請，以避免商業(yè)秘密的二次披露。118.4考慮提出證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、延期舉證、申請證人出庭、申請專家輔助人、技術(shù)鑒定、價值評估等各種申請。118.5作為原告代理人，要注意訴訟請求變更的時機；作為被告的代理人，要注意是否提出管轄異議和/或反訴。第二節(jié)管轄確定第119條【管轄部門】119.1初步判斷糾紛的性質(zhì)，確定不同的主管部門。（1）屬于用人單位和員工之間的勞動合同糾紛，應(yīng)向勞動仲裁部門申請仲裁。（2）屬于用人單位和員工及其新聘用單位之間的侵權(quán)糾紛，應(yīng)向人民法院起訴；對于侵權(quán)糾紛，也可向工商行政管理部門投訴；屬于平等民事主體之間的合同糾紛（不包括勞動合同），應(yīng)向人民法院或者商事仲裁委員會起訴或者申請仲裁。（3）涉嫌商業(yè)秘密犯罪的，可以向公安機關(guān)報案，也可以直接向人民法院提起刑事自訴。119.2員工與第三人共同侵權(quán)的，可以將員工和第三人作為共同被告直接向法院起訴。119.3對于因勞動者與用人單位之間的競業(yè)限制協(xié)議引發(fā)的糾紛，如果當事人以違約為由主張權(quán)利，則屬于勞動爭議，依法應(yīng)當通過勞動爭議處理程序解決；如果當事人以侵犯商業(yè)秘密為由主張權(quán)利，則屬于不正當競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。最高人民法院2010年4月發(fā)布的《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》中“40.關(guān)于依據(jù)勞動合同中的保密或競業(yè)限制條款提起的商業(yè)秘密侵權(quán)案件的管轄”。119.4員工離職后違反保密合同的約定，侵犯原所在單位商業(yè)秘密的，企事業(yè)單位可以依據(jù)保密合同或合同中的保密條款，獨立提起保密合同糾紛訴訟。該類案件不屬勞動爭議案件，不受勞動爭議處理程序的限制。天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會紀要》第10條。119.5勞動合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。勞動和社會保障部辦公廳1999年7月7日發(fā)布的《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》（勞社廳函〔１９９９〕６９號）。第120條【地域管轄】120.1侵權(quán)糾紛案件的地域管轄，可按實際情況選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地起訴，其中，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)行為地應(yīng)當根據(jù)原告指控的侵權(quán)人的具體侵權(quán)行為來確定。120.2侵權(quán)行為實施地是指被告被指控實施侵權(quán)行為的地域，包括非法獲取商業(yè)秘密地、非法披露商業(yè)秘密地和非法使用商業(yè)秘密地。120.3侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，應(yīng)當理解為是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，不能以原告受到損害就認為原告所在地就是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，也不能將侵權(quán)結(jié)果到達地作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，應(yīng)明確“侵權(quán)結(jié)果”針對的是哪些具體的侵權(quán)行為。120.4合同糾紛案件的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。120.5權(quán)屬糾紛案件的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。120.6勞動爭議案件的地域管轄，勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議案件。勞動爭議案件由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。120.7商事仲裁委員會應(yīng)當由當事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。第121條【級別管轄】121.1在級別管轄上，商業(yè)秘密糾紛除應(yīng)當由高級人民法院管轄和經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層人民法院管轄的以外，均由中級人民法院管轄。121.2具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布并自2010年2月1日起施行的《基層人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件標準》執(zhí)行。121.3高級人民法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布并自2010年2月1日起施行的《關(guān)于調(diào)整地方各級人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件標準的通知》執(zhí)行，即“高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在其轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件”。121.4勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議案件。勞動爭議仲裁不實行級別管轄。121.5商事仲裁委員會應(yīng)當由當事人協(xié)商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。第122條【提出管轄權(quán)異議應(yīng)注意的問題】122.1代理被告提出管轄權(quán)異議的，應(yīng)當在提交答辯狀期間提出。122.2為了爭取更充分地了解案情和收集證據(jù)應(yīng)訴，或者為了延緩實體審理，被告通常會提出管轄權(quán)異議。122.3代理原告選擇管轄法院應(yīng)當綜合各類因素考慮，如：被告單一或多個、所在地域、訴訟便利、執(zhí)法環(huán)境、證據(jù)保全的便利程度等。第三節(jié)證據(jù)保全和財產(chǎn)保全第123條【證據(jù)保全】123.1申請證據(jù)保全申請證據(jù)保全是商業(yè)秘密糾紛案件中原告獲勝的重要保障，保全的證據(jù)內(nèi)容主要包括被告實施侵權(quán)行為和侵權(quán)獲利的證據(jù)，具體方式可采用公證證據(jù)保全、訴前證據(jù)保全、訴中證據(jù)保全。123.2公證證據(jù)保全從保護原告利益和防止證據(jù)滅失的角度來看，原告律師應(yīng)當采用向公證機關(guān)申請證據(jù)保全的方式收集并固定證據(jù)。公證證據(jù)具有較強的證明力，除了有相反證據(jù)足以推翻公證證據(jù)的情形外，對經(jīng)過公證的法律行為、法律事實和文書，其證據(jù)效力應(yīng)當被確認。123.3訴前證據(jù)保全訴前證據(jù)保全是向立案法院提出申請，并應(yīng)當由法院裁定進行，因此有相應(yīng)的難度。有的地方，高級人民法院的規(guī)范性文件就規(guī)定，在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，不適用我國專利法等知識產(chǎn)權(quán)專門法關(guān)于訴前臨時禁止措施和訴前證據(jù)保全的規(guī)定。天津市高級人民法院2007年4月11日印發(fā)的《審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會紀要》第13條。但是目前部分法院對當事人的申請進行審查，認為確有必要的，可以裁定進行。123.4訴中證據(jù)保全與訴前證據(jù)保全相比，訴中證據(jù)保全相對容易。但實踐中通常還需要具備一定的條件，譬如原告的權(quán)利內(nèi)容明確、權(quán)利來源和權(quán)利基礎(chǔ)合法有效、侵權(quán)嫌疑較大、保全證據(jù)的內(nèi)容和線索具體、當事人確實不能通過公證等方式自行獲取以及提供相應(yīng)的擔保等。第124條【財產(chǎn)保全】124.1律師對根據(jù)已有證據(jù)詳細論證勝訴可能性較高的，且對方可能轉(zhuǎn)移、隱匿資金的，要及時申請財產(chǎn)保全。這樣，既可以保障勝訴判決的賠償執(zhí)行問題，也可以給被告施加壓力，促使被告主動和解。對于制止侵權(quán)，防止權(quán)利人損失擴大并保證生效判決的順利執(zhí)行具有重要意義。124.2由于商業(yè)秘密糾紛案件中原告相對較低的勝訴率，該類案件的財產(chǎn)保全申請被準許的難度也相應(yīng)增加很多，因此，原告應(yīng)盡力提供各方面能證明自己勝訴可能性和保全必要性的證據(jù)。124.3法院采取財產(chǎn)保全會嚴格按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定慎重進行。在采取財產(chǎn)保全措施前，會嚴格審查當事人是否提出了財產(chǎn)保全的申請并提供了可靠的、足夠的擔保；申請人享有的商業(yè)秘密是否具有穩(wěn)定的法律效力；被申請人的侵權(quán)事實是否明顯；保全的范圍是否合理，保全的方式是否適當，被申請人是否有償付能力等。對于不必要保全的，或者保全結(jié)果會給被申請人的合法權(quán)益造成無法挽回的重大損失的，人民法院不會采取財產(chǎn)保全措施。124.4為了財產(chǎn)保全的有效性和及時性，在起訴之前或者立案同時提出財產(chǎn)保全申請為宜。第四節(jié)鑒定與評估第125條【鑒定機構(gòu)】125.1有關(guān)商業(yè)秘密的專業(yè)鑒定，屬于知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定，應(yīng)當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定，而且要求鑒定機構(gòu)和人員必須取得知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資質(zhì)，而不能是社會上一般的行業(yè)協(xié)會或組織。125.2人民法院同意當事人的鑒定申請的，通常應(yīng)由當事人協(xié)商確定有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)和人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定，并通知當事人在合理的期限內(nèi)對鑒定機構(gòu)、鑒定人員的資格或者是否申請回避等事項提出意見。第126條【鑒定內(nèi)容】126.1一般是針對涉案的信息進行鑒定，包括非公知性鑒定和同一性鑒定兩個部分。當事人應(yīng)當明確鑒定的對象及其范圍，主要包含權(quán)利人所稱被侵權(quán)商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉，被侵權(quán)人使用的信息與權(quán)利人商業(yè)秘密是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同等。126.2人民法院只能就專業(yè)技術(shù)事實和專業(yè)經(jīng)營事實提出鑒定委托，權(quán)利人的技術(shù)信息、經(jīng)營信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，被訴侵權(quán)人是否侵權(quán)等是法律問題，不屬于委托鑒定的范圍，應(yīng)由人民法院根據(jù)相應(yīng)證據(jù)作出判定。第127條【鑒定材料的提交、選定、移送和固定】127.1商業(yè)秘密的鑒定材料是鑒定活動賴以開展的物質(zhì)基礎(chǔ)，其提交、選定、移送和固定至關(guān)重要，如果鑒定材料不提交、不完整、不真實、不充分，或者在移送中損毀、滅失抑或被調(diào)換，鑒定結(jié)論可能不被認定。127.2當事人應(yīng)在指定限期內(nèi)提交完整的資料供鑒定使用，否則，應(yīng)承擔鑒定結(jié)論對其不利的后果。127.3訴訟中法院委托鑒定的，應(yīng)當按照證據(jù)的實質(zhì)審查原則組織雙方當事人對鑒定材料的關(guān)聯(lián)性、真實性及合法性進行審查，并對當事人雙方的意見制作筆錄以確認鑒定材料真實、完整。127.4鑒定機構(gòu)接受人民法院的委托，對訴訟中有爭議的技術(shù)問題進行鑒定時，應(yīng)以雙方當事人經(jīng)過庭審質(zhì)證的真實、合法、有效的證據(jù)材料作為鑒定依據(jù)。依據(jù)未經(jīng)雙方當事人質(zhì)證或者核對的證據(jù)材料所作出的鑒定結(jié)論，不是合法有效的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。對于鑒定材料的移送和固定，可以建議法院在鑒定材料質(zhì)證合格后當面封存，并讓雙方當事人在筆錄上簽名或蓋章，以及在鑒定材料封口處簽名。第128條【對鑒定報告的質(zhì)證和采信問題】128.1鑒定報告要經(jīng)過當事人質(zhì)證才能作為定案依據(jù)。128.2對鑒定報告的質(zhì)證和采信，關(guān)鍵是鑒定人出庭問題，律師應(yīng)主動申請法院通知鑒定機構(gòu)派員出庭接受質(zhì)詢，鑒定人也應(yīng)當出庭接受當事人質(zhì)詢。律師應(yīng)主動申請具有專門知識的人出庭協(xié)助質(zhì)證。第129條【評估機構(gòu)】商業(yè)秘密價值評估屬于專業(yè)鑒定的一種，應(yīng)當委托具有資質(zhì)的鑒定人進行評估，而且要求鑒定機構(gòu)和人員必須取得評估需要的資格。第130條【評估內(nèi)容】商業(yè)秘密評估的內(nèi)容通常涉及兩項：一項是被侵害商業(yè)秘密的價值評估，另一項是被侵害商業(yè)秘密由于侵權(quán)而導(dǎo)致的價值損失評估，也就是權(quán)利人的損失。第131條【評估方法】商業(yè)秘密的評估方法主要包括：收益現(xiàn)值法、重置成本法、現(xiàn)行市價法和清算價格法，評估機構(gòu)和評估人員應(yīng)當根據(jù)商業(yè)秘密資產(chǎn)的有關(guān)情況進行恰當選擇。第五節(jié)開庭準備第132條【申請不公開審理】為了防止訴訟中造成商業(yè)秘密的二次披露，在訴訟中涉及己方的商業(yè)秘密，無論是原告還是被告，都應(yīng)及時申請法院不公開審理，但商業(yè)秘密已經(jīng)被披露的除外。第133條【提出保密申請】及時申請法院告知對方承擔保密義務(wù)。具體形式可以是法院記入筆錄，由訴訟參與人簽字，或者由訴訟參與人簽署承擔保密責任的承諾書等書面文件。及時向法院申請對相關(guān)證據(jù)保密。具體形式可以是裁判文書中不披露商業(yè)秘密實質(zhì)性內(nèi)容、卷宗標注密級、保密證據(jù)歸入副卷等。第134條【申請專家輔助人出庭】對于涉及專業(yè)技術(shù)或經(jīng)營信息中專業(yè)性較強的問題，當事人可以申請一至兩名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。此類專業(yè)人員不屬于事實證人，其所作的說明屬于技術(shù)性解釋。出庭的專家輔助人之間以及其與當事人、鑒定人之間，可以相互詢問。第六節(jié)庭審第135條【確定爭議焦點】135.1根據(jù)起訴狀和答辯狀，可以概括出糾紛的爭議焦點，法庭一般也會在庭審調(diào)查開始前歸納案件的爭議焦點。135.2代理人認為爭議焦點有偏差或者遺漏的，應(yīng)當及時提出。第136條【舉證】136.1無論是原告還是被告，對自己的主張或抗辯事實，都要用提交證據(jù)證明。136.2舉證應(yīng)當按照法庭的要求在舉證期限內(nèi)完成：（1）舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條。（2）由人民法院指定舉證期限的，指定的舉證期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條。136.3收到對方當事人的證據(jù)后，向法庭申請?zhí)峤环瘩g證據(jù)。第137條【質(zhì)證】137.1質(zhì)證時，當事人應(yīng)當圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條。137.2對于證據(jù)的來源、證明事實和證明對象等對方未表達清楚的問題，可以向法庭提出或者經(jīng)法庭同意向?qū)Ψ桨l(fā)問。第138條【代理意見陳述】律師的代理意見應(yīng)當以法律意見為主，并要結(jié)合庭審事實進行。對于庭審未予以確認的重要事實和重要的證據(jù)有必要進行說明和重述時，應(yīng)當以證據(jù)運用為主，而不是對事實的再陳述。_ueditor_page_break_tag_第七章商業(yè)秘密合同糾紛法律業(yè)務(wù)第一節(jié)合同訴訟要點第139條【商業(yè)秘密合同糾紛種類】本章涉及的商業(yè)秘密合同糾紛體現(xiàn)為以下形式：139.1就商業(yè)秘密簽訂的專項合同或者協(xié)議，不限于就商業(yè)秘密保密，技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓（讓與），技術(shù)服務(wù)或咨詢、使用許可，投資入股等專門合同或協(xié)議的履行產(chǎn)生的糾紛。139.2就約定有商業(yè)秘密保密義務(wù)條款的合同或者協(xié)議，比如：競業(yè)限制、技術(shù)轉(zhuǎn)讓或者實施許可、技術(shù)服務(wù)與咨詢、出資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓、買賣、加工承攬、勞動合同等形式簽訂的合同或者協(xié)議的履行產(chǎn)生的糾紛。第140條【司法管轄的選擇】140.1除適用《中華人民共和國民事訴訟法》第23條、第24條規(guī)定之外，律師應(yīng)當特別注意以下情形的司法管轄：140.1.1針對商業(yè)秘密的技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓或者使用許可、技術(shù)服務(wù)、咨詢、培訓等簽訂的專項合同或協(xié)議，或者在其他合同中雙方對技術(shù)信息的技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓或者使用許可、技術(shù)服務(wù)與咨詢發(fā)生的法律關(guān)系屬于技術(shù)合同法律關(guān)系，該類合同糾紛應(yīng)當由中級人民法院或者各地高級人民法院經(jīng)批準指定的基層法院管轄（一般為具有審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛職能的法院）。140.1.2就約定有商業(yè)秘密保密義務(wù)條款的合同或協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，如果雙方爭議的為商業(yè)秘密法律關(guān)系，也應(yīng)當按照本條選擇司法管轄。140.2由于部分商業(yè)秘密糾紛可能表現(xiàn)為侵權(quán)與違約法律關(guān)系的競合《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第（三）項。，因此，律師對此應(yīng)當根據(jù)實際需要進行案情分析，確定法律關(guān)系，選擇管轄法院。140.3合同或協(xié)議約定仲裁條款，或者事后達成仲裁協(xié)議的，由約定仲裁機構(gòu)管轄。第141條【技術(shù)鑒定和專家輔助人】141.1在商業(yè)秘密合同糾紛解決過程中，當涉及的技術(shù)信息專業(yè)性強，或者難以被法官或仲裁員理解時，律師可以考慮依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第76條、第79條的規(guī)定，向法院申請技術(shù)鑒定或者專家輔助人。商業(yè)秘密糾紛中涉及的司法鑒定程序，參見本指引第六章第四節(jié)。141.2律師應(yīng)當注意，一方當事人單獨委托司法鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見書，可能受到對方更多的質(zhì)疑，法庭會考慮采信、重新鑒定或者不采信。141.3法院委托司法鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見書，經(jīng)過雙方當庭的質(zhì)證，一般會考慮予以采信。第142條【鑒定意見的質(zhì)證】142.1無論當事人單獨委托還是法院委托司法鑒定，鑒定意見書均需要經(jīng)過法庭質(zhì)證。142.2一般情況下，律師可以從以下幾個方面進行分析并提出質(zhì)證意見：（1）鑒定機構(gòu)、鑒定人是否具有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定資質(zhì)；（2）鑒定機構(gòu)是否存在《司法鑒定程序通則》第16條規(guī)定的不得受理的情形；（3）司法鑒定人是否存在應(yīng)當回避的情形；（4）鑒定人是否具有與爭議技術(shù)信息相關(guān)的專業(yè)知識背景或者從業(yè)經(jīng)歷；（5）鑒定報告中對于爭議的技術(shù)信息以及用于比對的公知信息的描述與理解是否準確、是否符合或違背該領(lǐng)域的科學知識、行業(yè)規(guī)范或者該領(lǐng)域的一般常識；（6）送檢材料是否適當、完整；（7）鑒定方法是否科學、準確等。第143條【訴訟時效】與侵權(quán)訴訟不同，在分析商業(yè)秘密合同糾紛案情時，律師應(yīng)當充分注意訴訟時效問題，可以根據(jù)個案從以下方面進行分析：（1）約定的合同履行期限；（2）約定的履行義務(wù)行為和時間，不履行義務(wù)的后果的時間；（3）一方實際履行（未履行）義務(wù)的行為及時間；（4）一方知道或應(yīng)當知道違約行為發(fā)生的時間；（5）是否存在能夠?qū)е略V訟時效中止或中斷的行為情由。第144條【訴爭合同或爭議條款的無效、解除、變更和撤銷】144.1律師應(yīng)當首先審查訴爭合同或爭議條款的法律效力，以及合同簽訂和履行過程中是否發(fā)生或者具有法定無效、解除、變更或撤銷的事由，作出合同糾紛訴訟的初步判斷。144.2訴爭合同或爭議條款的無效無效的理由應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第52條、第329條以及最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定進行判斷。144.3訴爭合同的解除144.3.1訴爭合同的履行發(fā)生《中華人民共和國合同法》第94條規(guī)定的情形時，可以解除或者請求法院解除合同。144.3.2作為爭議合同標的技術(shù)已經(jīng)被他人公開的，可以解除合同或者請求法院解除訴爭合同?！吨腥A人民共和國合同法》第337條。144.3.3技術(shù)合同一方當事人延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后仍未履行的，權(quán)利人可以請求法院解除訴爭合同。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條。144.3.4行使解除請求權(quán)的，履行合同一方當事人應(yīng)當注意事先向債務(wù)人進行催告，以滿足法定解除條件。144.4訴爭合同的撤銷或者變更當一方當事人具有最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定的行為時，另一方當事人可以要求法院撤銷或者變更訴爭合同。第二節(jié)作為原告代理人第145條【訴訟主體資格審查】145.1一般情況下，原告應(yīng)當是商業(yè)秘密合同中的簽約主體。但是，在合同簽訂或者履行過程中，合同簽約主體與原告不一致時，律師應(yīng)當對原告的適格身份加以審查和證明。145.2當簽約主體一方或者雙方為非獨立民事主體時，律師應(yīng)當調(diào)查該簽約主體的實際歸屬機構(gòu)最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條。，并提供相應(yīng)的證據(jù)材料。145.2.1原告同意簽約主體簽訂合同的授權(quán)委托書、原告與簽約主體就該合同的簽約與履行所簽署的協(xié)議、與此相關(guān)的內(nèi)部管理文件等。145.2.2簽約主體與原告之隸屬關(guān)系證明［原告的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、事業(yè)單位批準文件，企業(yè)（事業(yè)單位）代碼證、稅務(wù)登記證、原告與簽約主體簽訂的勞動合同、任職聘書、組織人事關(guān)系證明、工資關(guān)系證明等］。145.2.3原告是合同權(quán)利、義務(wù)的實際承受和履行人（合同履行過程所需要的各項必要條件的實際提供者（所有人），資金（研究經(jīng)費）的收受人或支付人（資金往來憑證），與資金往來對應(yīng)的票據(jù)的出具人。145.2.4合同履行過程中必要的廠房、設(shè)備、場地、人員、原材料以及不對外公開技術(shù)資料的所有人（權(quán)利主體）的證明。145.3簽約主體與權(quán)利主體名稱不一致的，律師應(yīng)當從以下幾個方面證明原告應(yīng)當為適格的訴訟主體：145.3.1工商行政主管部門或者上級主管部門出具的主體名稱變更登記證明文件。145.3.2企業(yè)章程或合同對企業(yè)名稱的變更的約定，相應(yīng)的股東會或董事會決議。145.3.3變更名稱后權(quán)利主體履行合同的證明。145.3.4被告知道原告為權(quán)利主體，并對原告實際履行合同義務(wù)的證據(jù)。145.3.5簽約主體因發(fā)生合并而與權(quán)利主體不一致時，原告應(yīng)當證明自己為簽約主體合同義務(wù)的承受人，并為此提交并購法律文件，與此相對應(yīng)的簽約主體股東會或董事會決議，簽約主體對應(yīng)的工商變更登記證明文件。145.3.6簽約主體注銷由原股東或出資者作為權(quán)利主體的，應(yīng)當提交簽約主體的股東會或者董事會就清算事宜作出的決議、清算報告、簽約主體企業(yè)章程、工商注銷登記證明文件等。第146條【分析案情】146.1律師應(yīng)當對合同產(chǎn)生的背景、合同的內(nèi)容及其履行的真實情況進行充分的了解。146.2合同簽約的背景、合同雙方的基本情況、合同的內(nèi)容，合同的實際履行情況、合同履行中出現(xiàn)的問題與解決等。146.3對技術(shù)合同中涉及的專業(yè)技術(shù)知識，可以自己的認知能力盡可能進行了解和理解，必要時可以由專業(yè)技術(shù)人員進行講解。146.4對糾紛解決方式、管轄的選擇、訴訟時效、法律關(guān)系及法律適用等進行初步預(yù)判，對產(chǎn)生法律關(guān)系競合的情形進行選擇。146.5對訴訟過程中可能發(fā)生的特殊程序進行預(yù)判，通過對技術(shù)（經(jīng)營）信息的了解，對申請司法鑒定或者財務(wù)審計的必要性和提出申請的時機進行分析和準備。146.6可能發(fā)生司法鑒定事宜的，應(yīng)當事先對司法鑒定機構(gòu)及其鑒定程序有所了解。146.7準備適用的法律規(guī)范，搜集并參考類似的案例。146.8收集、準備證據(jù)，擬制法律文書等。第147條【證據(jù)準備】147.1證據(jù)不限于以下形式和內(nèi)容，但應(yīng)當符合法律的規(guī)定：（1）雙方的主體資格證明文件（略）；（2）訴爭的商業(yè)秘密合同及其附件，或者爭議雙方存在爭議法律關(guān)系的證明文件；（3）原告履行合同義務(wù)，被告不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的證據(jù)；（4）雙方在履行訴爭合同過程中產(chǎn)生的往來文書（文件、傳真、電子郵件等）、上述文書送達的證明；（5）履行過程中發(fā)生的對應(yīng)資金往來（支付）憑證、票據(jù)，實物（技術(shù)文件或技術(shù)成果）交付及送達的證明；（6）對于技術(shù)合同還應(yīng)當包括與約定驗收標準對應(yīng)的技術(shù)文件、驗收報告、鑒定或者檢測報告、使用報告或者實物；（7）與上述證據(jù)相對應(yīng)的補強證據(jù)；（8）損失證據(jù)：（1）不限于各項研發(fā)成本費用的支付、支出憑證。（2）損失的評估或?qū)徲媹蟾妗＃?）對于技術(shù)開發(fā)合同而言，不限于研發(fā)資金的投入或者技術(shù)開發(fā)費用的支付損失。（4）對于技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓（讓與）許可使用而言，損失可以為因延遲支付約定許可使用費的利息損失，或者已經(jīng)支付的許可使用費及其利息損失。（5）對于《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第1款第（三）項規(guī)定的行為而言，賠償損失的證據(jù)可以參照本指引第八章的相關(guān)內(nèi)容舉證。（6）當技術(shù)（經(jīng)營）信息為單位有形載體的一部分時，應(yīng)當合理確定該技術(shù)（經(jīng)營）信息在該有形載體整體價值中的占比確定其價值，并以此作為評估損失的基礎(chǔ)。147.2全部證據(jù)都應(yīng)當?shù)玫阶C據(jù)原件的支持。147.3原告確實不能提供證據(jù)原件的，應(yīng)當在質(zhì)證或者庭審階段爭取得到被告的認可。147.4原告知道證據(jù)原件所在但不能取得的，應(yīng)當及時依法向法院提出調(diào)取證據(jù)申請，由法院調(diào)取或核實。147.5證據(jù)原件在被告處的，應(yīng)當向法院提出，并說明理由，要求被告提供，爭取實現(xiàn)該證據(jù)的舉證責任的轉(zhuǎn)移。147.6在收集證據(jù)過程中，應(yīng)當注意該證據(jù)的構(gòu)成應(yīng)當對待證事實形成完整的證據(jù)鎖鏈。第148條【確定訴訟請求】訴訟請求可以包括以下之一種或一種以上：（1）請求判令被告履行訴爭合同義務(wù)，或者按照約定支付費用；（2）請求判令解除（變更、撤銷）訴爭合同；（3）請求被告停止使用技術(shù)信息或技術(shù)成果，返還技術(shù)資料；（4）請求判令訴爭合同無效或者部分無效；（5）請求依法判令被告支付約定違約金或者賠償損失；（6）賠償合理的調(diào)查、律師費用；（7）各項訴訟費用的承擔。第149條【確定被告】149.1被告應(yīng)當為合同簽約的相對方，當簽約主體發(fā)生變更時，應(yīng)當以變更后的主體為被告。149.2當簽約主體不具有民事行為能力時，應(yīng)當以其出資人、設(shè)立人或者所歸屬的上一級單位為被告或者共同被告。第150條【準備訴狀】150.1民事訴狀應(yīng)當包括雙方當事人的基本信息、案由、訴訟請求、事實與理由。150.1.1雙方當事人的基本信息應(yīng)當與當事人依法注冊信息相一致。150.1.2案由以法院設(shè)定的案由為準。150.1.3訴訟請求應(yīng)當明確、具體。150.1.4事實與理由部分應(yīng)當包括以下內(nèi)容：（1）爭議雙方的主體身份和基本情況介紹；（2）雙方合作的基本事實及其訴爭合同的效力；（3）爭議涉及的具體條款；（4）原告履行義務(wù)的情況；（5）被告不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的基本事實；（6）被告的上述行為給原告造成法律后果的事實；（7）與爭議有關(guān)的法律規(guī)定；（8）結(jié)合法律對被告違約行為及其應(yīng)當承擔違約責任的分析；（9）總結(jié)或歸納原告的觀點和請求。第151條【原告舉證】151.1應(yīng)當按照訴狀列舉的事實與理由，順序列明證據(jù)目錄。證據(jù)目錄應(yīng)當包括證據(jù)序號、證據(jù)名稱、證據(jù)形式、證據(jù)來源、證據(jù)的頁數(shù)、證據(jù)頁碼、證據(jù)擬證明的事實。151.2律師應(yīng)當特別注意證據(jù)的舉證期限，爭取在該舉證期限內(nèi)完成舉證。在舉證期限內(nèi)不能完成舉證的，應(yīng)當及時向法院提出延期舉證申請。151.3對舉證困難或者難以舉證的，應(yīng)當及時向法院提出書面調(diào)取證據(jù)申請。151.4交換證據(jù)或者開庭審理時，被告提出相反證據(jù)的，原告發(fā)現(xiàn)應(yīng)當進行調(diào)查核實的，應(yīng)當及時向法院提出質(zhì)證意見，要求針對該證據(jù)的舉證期限，并在期限內(nèi)完成舉證。第三節(jié)作為被告代理人第152條【訴訟主體資格審查】律師應(yīng)當審查原告訴訟主體是否適格，是否為訴爭權(quán)利主體，對于不符合法律規(guī)定的，應(yīng)當在答辯狀中提出異議。參見本章第145條。第153條【了解案情】153.1律師應(yīng)當認真閱讀和理解原告起訴狀提出的訴訟請求、事實和理由及證據(jù)，核實雙方是否存在原告主張的法律關(guān)系，原告主張和列舉的違約行為是否符合事實；原告適用法律是否準確。153.2律師應(yīng)當針對原告所列舉的事實與理由，向當事人了解實際情況，向相關(guān)聯(lián)的人員和機構(gòu)進行必要的調(diào)查。153.3必要時，律師應(yīng)當請當事人詳細介紹與講解涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息，學習與了解必要的專業(yè)知識。153.4律師應(yīng)當特別注意與上述事實相關(guān)聯(lián)的管轄異議、訴訟時效等訴訟權(quán)利的運用。第154條【管轄異議】154.1被告應(yīng)訴首先應(yīng)當審查糾紛解決管轄機構(gòu)的合法性。154.2仲裁機構(gòu)受理的，應(yīng)當審查訴爭合同是否列有仲裁條款或者雙方達成了仲裁協(xié)議，該仲裁約定是否明確、規(guī)范，該仲裁機構(gòu)是否與約定相符。對于仲裁約定不明確、不規(guī)范或者受理的仲裁機構(gòu)與約定不符的，應(yīng)當在答辯期內(nèi)及時提出管轄權(quán)異議。154.3法院受理的，應(yīng)當審查受理法院是否具有司法管轄權(quán)。發(fā)現(xiàn)有無權(quán)管轄情形的，應(yīng)當及時在答辯期內(nèi)提出管轄異議申請。參見本章第140條。第155條【證據(jù)準備與質(zhì)證】被告的舉證，參見本指引第147條。155.1被告律師應(yīng)當本著主動舉證、充分舉證的原則準備證據(jù)，而不應(yīng)當僅僅停留在對原告證據(jù)的否認與反駁上。155.2律師應(yīng)當逐項核實證據(jù)的真實性、合法性及其與爭議事實的關(guān)聯(lián)性，并作出筆錄；對于與事實不符的進行核實，并提出相反證據(jù)。155.3認為原告所述與事實不符的，應(yīng)當舉證證明。在否認與反駁原告證據(jù)的基礎(chǔ)上，通過提交相反證據(jù)對抗、反駁原告的主張，以爭取法官的支持。155.4對原告的證據(jù)準備完整的書面質(zhì)證意見。155.5被告舉證的，應(yīng)當準備證據(jù)目錄。第156條【答辯】156.1被告及時提出答辯意見，將有助于法官在開庭前對糾紛進行全面的了解，有助于引導(dǎo)法官準確確定爭議焦點，因此律師應(yīng)當對答辯予以充分的重視。156.2答辯狀應(yīng)當分別針對起訴狀的內(nèi)容，逐一進行簡單陳述，闡述觀點和簡單理由，并附必要的證據(jù)。詳細的抗辯理由可以在開庭審理中結(jié)合事實與證據(jù)進行全面陳述。第157條【訴訟時效抗辯】157.1被告律師應(yīng)當針對所調(diào)查了解的案情事實，結(jié)合法律和證據(jù)判斷原告的權(quán)利主張是否超出法定訴訟時效。對于超出訴訟時效規(guī)定的，應(yīng)當明確作出拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)的意思表示，并要求審理法院對原告的權(quán)利主張不予支持。157.2被告應(yīng)當對原告權(quán)利主張超過訴訟時效的事實承擔舉證責任。參見本指引第143條。157.3針對訴爭合同的約定，對原告主張權(quán)利的時間節(jié)點、被告履行義務(wù)期限、原告實際主張權(quán)利的時間等提供證據(jù)。第158條【抗辯】158.1被告可以在充分了解案情事實，認證分析原告證據(jù)的基礎(chǔ)上，在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性等方面對原告的證據(jù)提出質(zhì)證意見，說明原告的證據(jù)不能證明待證事實的理由，進而提出原告未盡到舉證責任的主張。158.2針對原告的證據(jù)，被告可以通過提出相反的證據(jù)予以否定。158.3律師可以結(jié)合事實與法律認真分析原告證據(jù)的每一個環(huán)節(jié)，在證據(jù)鏈中尋找薄弱部分進行重點陳述并舉證，斷開原告的證據(jù)鏈。第159條【合同（條款）效力抗辯】效力抗辯，參見本章第144條。159.1對于原告主張的權(quán)利，被告應(yīng)當對訴爭合同或者訴爭合同條款是否屬于法定無效、可撤銷或解除的事由進行判斷。159.2訴爭合同或者訴爭合同條款應(yīng)當無效、可撤銷或解除的，律師應(yīng)當對訴爭合同或者訴爭合同條款的無效將對本方產(chǎn)生的現(xiàn)實和長遠影響，是否會對本方實現(xiàn)合同目的具有不良影響或者不利后果進行綜合評估，慎重提出意見。159.3訴爭合同屬于無效、可撤銷或解除的法定情由，且原告對于該項權(quán)利的實現(xiàn)將對本方產(chǎn)生不利影響或不利后果的，可以提出訴爭合同或訴爭條款無效、可撤銷或解除的主張。159.4律師應(yīng)當結(jié)合事實與法律進行分析與陳述，說明爭議條款屬于哪些法定情由，并為此舉出相應(yīng)的證據(jù)。第160條【商業(yè)秘密構(gòu)成抗辯】160.1商業(yè)秘密所指向的技術(shù)（經(jīng)營）信息應(yīng)當具有秘密性。因此，商業(yè)秘密合同所涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息是否已經(jīng)被公開與商業(yè)秘密合同糾紛的合理解決密切相關(guān)，也是被告維護本方權(quán)利的一個重要的抗辯手段。160.2一般情況下，被告律師可以參照本指引第八章進行商業(yè)秘密構(gòu)成抗辯，主張訴爭合同涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息已經(jīng)不具有秘密性，進而對抗原告的權(quán)利主張。160.3訴爭合同涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息已經(jīng)為他人所公開的，合同的繼續(xù)履行沒有意義的，要求解除合同，并要求原告賠償損失?！吨腥A人民共和國合同法》第337條。160.4原告將現(xiàn)有技術(shù)成果作為技術(shù)開發(fā)標的與被告訂立技術(shù)開發(fā)合同并收取研究開發(fā)費用，或者就同一研究開發(fā)課題先后與兩個或者兩個以上的委托人分別訂立委托開發(fā)合同重復(fù)收取研究開發(fā)費用的，可以請求法院變更或者撤銷合同，并要求原告賠償損失。最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條。但當事人應(yīng)當提供證據(jù)：160.4.1該證據(jù)可以是第三方出具的檢索報告及其文獻或者是當事人檢索到的對比文件，也可以是原告就相同技術(shù)（經(jīng)營）信息的研究開發(fā)與他人簽訂的技術(shù)合同。160.4.2文獻或?qū)Ρ任募吝t應(yīng)當在訴爭技術(shù)合同的技術(shù)（經(jīng)營）信息交付日或簽訂日之前已經(jīng)出版。160.4.3同一研究開發(fā)課題與他人訂立委托開發(fā)合同重復(fù)收取研究開發(fā)費用的，該技術(shù)合同的簽訂日期可以在訟爭合同簽訂之前乃至履行期間內(nèi)。160.4.4根據(jù)本指引第160.5款進行抗辯的文獻、對比文件或者原告與他人簽訂的合同所涉及的技術(shù)（經(jīng)營）信息，應(yīng)當與訴爭合同的技術(shù)（經(jīng)營）信息相同或者等同。160.5律師應(yīng)當與當事人的專業(yè)技術(shù)人員進行充分討論，以了解和掌握在先技術(shù)（經(jīng)營）信息與訴爭合同涉及技術(shù)信息的異同，并用通俗的語言向法官進行解釋，必要時可以通過圖表進行對比。160.6律師不能充分掌握上述信息并進行對比時，可以同時由當事人委托專業(yè)技術(shù)人員作為訴訟代理人之一參加訴訟或仲裁，向法庭進行解釋和對比。160.7證據(jù)、圖表及其解釋不能使法官充分理解，或者法官不能據(jù)此作出判斷，且原告對此持有異議時，可以主動要求對于上述技術(shù)（經(jīng)營）信息的同一性進行司法鑒定。第161條【不違約抗辯】不違約抗辯，可以包括以下主要理由：161.1合同義務(wù)已經(jīng)履行；161.2對于義務(wù)的履行約定不明的部分，按照雙方通常的交易習慣或者往來舉證說明，也可以按照本行業(yè)通常的慣例舉證說明。161.3對產(chǎn)品質(zhì)量或者技術(shù)成果的標準、價款、合同履行地點、履行期限、履行方式、費用的負擔約定不明確的，可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第62條的規(guī)定舉證并說明理由。161.4對價款、報酬和使用費的支付沒有約定或者約定不明確的，可以根據(jù)以下事實之一進行充分說明與舉證最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條。：161.4.1對于技術(shù)開發(fā)合同和轉(zhuǎn)讓許可使用合同，技術(shù)成果的研究開發(fā)成本；161.4.2該技術(shù)成果創(chuàng)造性的難度；161.4.3實施轉(zhuǎn)化和應(yīng)用的程度；161.4.4當事人享有的權(quán)益和承擔的責任的輕重與復(fù)雜程度；161.4.5實施該技術(shù)成果可以產(chǎn)生的經(jīng)濟效益等。161.5對于技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同，根據(jù)有關(guān)咨詢服務(wù)工作的技術(shù)含量、質(zhì)量和數(shù)量，以及已經(jīng)產(chǎn)生和預(yù)期產(chǎn)生的經(jīng)濟效益等合理確定。161.6遲延履行義務(wù)：161.6.1遲延履行義務(wù)的客觀原因：不可抗力；國家政策的變化；市場條件的變動；遲延履行符合科學規(guī)律或者具有科學依據(jù)；第三方的違約或者遲延履行等。161.6.2義務(wù)的遲延履行符合合同約定的條件、不違反法律規(guī)范或者合同的約定、由于對方原因?qū)е碌?、得到對方許可等。161.6.3原告因此要求解除合同的，原告是否已經(jīng)履行催告義務(wù)。161.7未履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定。161.8合同或者爭議條款是否有效。161.9合同是否可撤銷、變更或解除。161.10違約原因是由于原告的行為導(dǎo)致的。161.12原告未履行交付或者給付義務(wù)導(dǎo)致的。161.13原告承擔的其他義務(wù)未履行導(dǎo)致的。161.14按照約定，原告應(yīng)當首先履行義務(wù)而尚未履行的。161.15原告的其他行為。第162條【反訴】162.1當案情具有可以提出反訴的事由，通過反訴可以減輕或者抵消本訴的違約責任時，被告可以提出反訴。162.2反訴依據(jù)的事實和理由可以是以下情由：162.2.1原告技術(shù)成果未交付、未按時交付、交付的技術(shù)成果不符合約定的；162.2.2原告具有其他合同義務(wù)的違約行為，并與被告受到的損失或者因此發(fā)生的違約行為具有因果關(guān)系，導(dǎo)致被告可能因此承擔違約責任的；162.2.3由于原告的行為導(dǎo)致訴爭合同被無效、撤銷、變更或解除，被告因此受到損害的；162.2.4其他理由，參見本章其他部分。第163條【違約金或者賠償損失抗辯】163.1律師應(yīng)當審查原告主張的違約金或者賠償請求是否符合約定，請求形式是否符合法律規(guī)定。主張不符合約定或法定形式的，應(yīng)當提出異議。163.2合同沒有約定的，該主張是否符合法律、法規(guī)或司法解釋的規(guī)定。163.3應(yīng)當注意的是，糾紛涉及的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息可能僅僅為合同約定的技術(shù)成果的一部分。在此情況下，應(yīng)當充分考慮該技術(shù)信息或者經(jīng)營信息在約定技術(shù)成果中的占比，按照該占比確定賠償數(shù)額。第八章商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟法律業(yè)務(wù)第一節(jié)侵權(quán)訴訟的要點第164條【侵犯商業(yè)秘密的行為種類】164.1《反不正當競爭法》列舉的侵犯商業(yè)秘密的行為有：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。（4）第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。164.2侵犯他人商業(yè)秘密的行為，可能是上述違法獲取行為、違法披露行為、違法使用行為、違法允許他人使用行為中的一種，也可能是其中的兩種或兩種以上。第165條【不正當手段獲取】165.1獲取他人商業(yè)秘密的不正當手段包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段。所謂其他不正當手段除了前述三種手段之外的，其他沒有法律依據(jù)和/或合同依據(jù)的手段，如騙取、搶奪、商業(yè)間諜等均屬于不正當手段。165.2以不正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為本身就構(gòu)成侵權(quán)，而不論行為人獲取他人的商業(yè)秘密后是否披露或者使用。這種侵權(quán)行為的顯著特點是其手段的不正當性。這種行為使權(quán)利人的商業(yè)秘密處于危險之中。165.3行為主體可以是單位也可以是員工，可以是單位內(nèi)部員工，也可以是外部人員，還可以是內(nèi)、外人員的共同行為。第166條【保密約定和保密要求】166.1保密約定和保密要求，使知悉他人商業(yè)秘密的義務(wù)人產(chǎn)生保守他人商業(yè)秘密的義務(wù)，同時還構(gòu)成商業(yè)秘密構(gòu)成要件中的保密措施。166.1.1保密約定是指權(quán)利人與義務(wù)人之間關(guān)于保守商業(yè)秘密的約定。166.1.2保密要求是指權(quán)利人單方要求義務(wù)人保守商業(yè)秘密的要求。166.1.3保密約定和保密要求的相對人可以是與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人，也可以是權(quán)利人的員工。與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人包括但不限于：（1）與權(quán)利人生產(chǎn)經(jīng)營活動有直接業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人，如供貨商、代理商、加工商、銀行、技術(shù)服務(wù)提供商等；（2）為權(quán)利人提供某種服務(wù)的外部人員，如經(jīng)營顧問、律師、注冊會計師等；（3）商業(yè)秘密的被許可方；（4）權(quán)利人以商業(yè)秘密作為投資的合作伙伴。166.2保密義務(wù)的產(chǎn)生可以來源于保密約定或權(quán)利人的保密要求，也可以來源于法定的保密義務(wù)。第167條【違法披露他人的商業(yè)秘密】167.1違法披露獲取的商業(yè)秘密是指侵權(quán)人違反保密義務(wù),將權(quán)利人的商業(yè)秘密向他人公開，包括：（1）告知特定的第三人，使商業(yè)秘密為該特定第三人知悉。無論該第三人是否繼續(xù)向其他人披露，是否使用了權(quán)利人的商業(yè)秘密，都不影響披露人侵權(quán)的構(gòu)成。（2）向特定的部分人披露，指侵權(quán)人在私下場合談?wù)撍说纳虡I(yè)秘密，或在特定人員參加的會議上披露他人的商業(yè)秘密。其結(jié)果雖未達到使他人的商業(yè)秘密為社會公眾所知悉的程度，但已難以控制其繼續(xù)擴散和為他人所使用。（3）向社會公開，指侵權(quán)人通過信息媒體如報紙、雜志、廣播、電視等向社會傳播，或在公眾場所將商業(yè)秘密公之于眾。這種公開的后果破壞了商業(yè)秘密的秘密性，使其進入公知領(lǐng)域。167.2保密義務(wù)的產(chǎn)生可以來源于保密約定或權(quán)利人的保密要求，也可以來源于法定的保密義務(wù)。第168條【違法使用或許可他人使用】168.1違法使用或許可他人使用商業(yè)秘密的行為，包括：（1）違法獲取他人商業(yè)秘密后，自己使用；（2）違法獲取他人商業(yè)秘密后，允許他人使用；（3）合法獲取他人商業(yè)秘密后，未經(jīng)授權(quán)自行使用或者超出權(quán)利人許可的范圍使用；（4）合法獲取他人商業(yè)秘密后，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，許可他人使用。168.2侵權(quán)人將獲取的商業(yè)秘密提供給他人使用，不論是有償還是無償，均不影響侵權(quán)的構(gòu)成。168.3違法使用或許可他人使用商業(yè)秘密的具體方式，包括但不限于將他人的商業(yè)秘密直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，如用于生產(chǎn)產(chǎn)品、制訂銷售計劃、進行經(jīng)營管理等；將他人的商業(yè)秘密間接用于生產(chǎn)經(jīng)營目的，如用于員工培訓，在他人商業(yè)秘密基礎(chǔ)上研發(fā)新的產(chǎn)品、制定新的營銷策略等。第169條【第三人侵權(quán)】169.1第三人雖未直接從權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密，但如果明知或者應(yīng)知他人侵犯商業(yè)秘密，而從該侵權(quán)人處獲取、披露或者使用商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。169.2第三人構(gòu)成侵權(quán)，在主觀上以明知或應(yīng)知為前提。169.3第三人侵權(quán)一般為共同侵權(quán)行為。第170條【證明侵權(quán)行為的基本證據(jù)】170.1證明侵權(quán)行為的證據(jù)是指證明被告非法獲取、披露、使用權(quán)利人商業(yè)秘密行為的證據(jù)。170.2“接觸加相似”原則，在民事訴訟中原告要證明被告占有、披露、使用的商業(yè)信息是來源于原告的商業(yè)秘密，通常采用“接觸+相似-合法來源”的證明法初步證明，被告占有、披露、使用的商業(yè)信息系來源于原告的商業(yè)秘密，且具有同一性。即：（1）證明被告曾經(jīng)接觸過原告的商業(yè)秘密，例如被告曾是原告商業(yè)秘密的開發(fā)者、資料保管者、原告商業(yè)秘密的被許可使用者；或者被告有條件或有機會接觸原告的商業(yè)秘密，例如被告曾是原告單位的技術(shù)管理人員、被告曾參觀原告的生產(chǎn)線等；（2）被告擁有的商業(yè)信息與原告的商業(yè)秘密相同或者近似。170.3如果被告商業(yè)信息的載體或使用該商業(yè)信息所產(chǎn)生的成果（如產(chǎn)品、后續(xù)開展的軟件）本身，就可證明該商業(yè)信息是原告的商業(yè)秘密（比如圖紙有原告的印章，內(nèi)容中有原告特有的標記、水印等），則不必證明被告接觸或可能接觸了原告的商業(yè)秘密。第171條【賠償依據(jù)和基本證據(jù)】171.1侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第1款。171.2可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額：（1）權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人的產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積，可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。（2）侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。（3）原告應(yīng)當提供相關(guān)的證據(jù)，如原、被告雙方的年產(chǎn)量、利潤率、侵權(quán)前后損失情況對比、雙方的年報表以及納稅情況。171.3按照許可使用費合理倍數(shù)計算。被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有許可使用費可以參照的，根據(jù)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)，許可使用費的數(shù)額，該商業(yè)秘密許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該商業(yè)秘密許可使用費的1—3倍合理確定賠償數(shù)額。原告應(yīng)提供可供參照的許可合同、許可使用費的支付憑證等證據(jù)。171.4沒有許可使用費可以參照或者許可使用費明顯不合理的，可以根據(jù)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，參照《中華人民共和國專利法》的規(guī)定，在人民幣1萬元以上、100萬元以下確定賠償數(shù)額。171.5因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第2款。原告應(yīng)提供研制、開發(fā)該商業(yè)秘密的費用、該商業(yè)秘密價值的評估報告等證據(jù)。第172條【確定商業(yè)秘密點】172.1無論是技術(shù)信息還是經(jīng)營信息，作為權(quán)利人主張權(quán)利時，都應(yīng)當明確指出商業(yè)秘密的“秘密點”，即區(qū)別于公知信息的具體的信息內(nèi)容，而不能籠統(tǒng)地說某項技術(shù)或者某份資料是商業(yè)秘密，也不能說某項產(chǎn)品是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密是指信息，產(chǎn)品可能構(gòu)成商業(yè)秘密的載體，但其本身并非商業(yè)秘密。172.2商業(yè)秘密的秘密點可能是完整信息中的某一項或某幾項局部信息，如產(chǎn)品的裝配公差、某一關(guān)鍵零部件的加工方法；也可能是已知信息的組合,即完整信息中的所有局部信息單獨來看，都不具有秘密性，而其秘密點恰恰在于這些已知信息的組合，如用已知的產(chǎn)品部件裝配出新的產(chǎn)品。172.3特別提示：能否證明商業(yè)秘密的秘密點是決定原告是否勝訴的關(guān)鍵，如果不能舉證證明秘密點，可以考慮選擇“合同之訴”（違反保密協(xié)議）、“侵犯著作權(quán)”（如果訴稱的商業(yè)秘密構(gòu)成版權(quán)）、“不正當競爭”等案由。第173條【臨時措施與保全】173.1在涉及知識產(chǎn)權(quán)訴訟的法律和司法解釋中，專利、商標和著作權(quán)訴訟，均規(guī)定了訴前禁令的臨時措施。但因商業(yè)秘密本身的不確定性，在有關(guān)反不正當競爭（包括商業(yè)秘密）的法律和司法解釋中，沒有臨時措施的內(nèi)容。173.2有關(guān)證據(jù)保全與財產(chǎn)保全，請參照本指引第六章。第二節(jié)作為原告代理人第174條【分析事實和采取補救措施】對基本的案件事實進行分析，包括審查基本的證據(jù)，確定商業(yè)秘密是否成立，侵權(quán)行為是否構(gòu)成。同時就技術(shù)秘密泄密，具備專利申請條件的，建議原告及時進行專利申請或及時采取其他補救措施，避免損失的進一步擴大。具體參見本指引第六章。第175條【分析選擇違約之訴還是侵權(quán)之訴】被告的行為構(gòu)成違約與侵權(quán)的競合，應(yīng)從舉證的難易、管轄、賠償數(shù)額等方面綜合分析，確定選擇違約之訴或侵權(quán)之訴。第176條【確定訴訟請求】在分析案情、掌握證據(jù)的前提下，具體提出以下訴訟請求：176.1停止侵害，包括：（1）要求被告停止披露商業(yè)秘密；（2）要求被告停止使用商業(yè)秘密；（3）要求侵權(quán)人停止其他侵權(quán)行為；（4）要求侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的載體返還或銷毀。176.2賠償損失。176.3根據(jù)個案的具體情況，還可以考慮請求：消除影響，排除妨礙。第177條【原告資格審查】177.1商業(yè)秘密自主研發(fā)取得的權(quán)利人可以提起訴訟。177.2商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人可以單獨提起訴訟。排他使用許可合同的被許可人和所有人可以共同提起訴訟，或者在所有人不起訴的情況下，自行提起訴訟。普通使用許可合同的被許可人可以和所有人共同提起訴訟，或者經(jīng)所有人書面授權(quán)，單獨提起訴訟。第178條【確定被告】178.1在侵權(quán)人為單一主體的情況下，不存在選擇確定被告的問題。178.2在非法獲得商業(yè)秘密和非法使用商業(yè)秘密的侵權(quán)人不同的情況下，通常將共同侵權(quán)人列為共同被告，只有在某種特殊的情況下，才將其中之一列為被告，比如一方下落不明。178.3商業(yè)秘密案件多數(shù)與員工跳槽有關(guān)。負有保密義務(wù)的員工，受聘于與原單位有競爭關(guān)系的企業(yè)，或設(shè)立新的企業(yè)，將原企業(yè)的商業(yè)秘密為新企業(yè)所用。員工和該新企業(yè)可能構(gòu)成共同侵權(quán)。確定被告可考慮以下方案：（1）將員工與其所在新企業(yè)列為共同被告。能更好地獲得賠償并能夠比較徹底地解決問題，某些案件還可以選擇管轄法院。（2）僅將員工列為被告。在新企業(yè)尚未掌握原告的商業(yè)秘密時，可以采取該方案。因制止員工侵權(quán)即可達到制止新企業(yè)侵權(quán)的目的。（3）僅將侵權(quán)企業(yè)列為被告。在員工愿為原告提供證據(jù)，但不愿作為被告被追究時，可以采取該方案。第179條【原告商業(yè)秘密構(gòu)成審查】根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，審查原告主張的商業(yè)秘密是否具備法定的構(gòu)成要件。如果構(gòu)成商業(yè)秘密，還應(yīng)確定商業(yè)秘密點。如果商業(yè)秘密點還不能準確地確定，則應(yīng)確定一個較寬的范圍，以便在后續(xù)的訴訟中有回旋的余地。參見本章第一節(jié)。第180條【確定損害賠償】根據(jù)損害賠償?shù)膸追N計算方法，選擇一種對原告最有利的方法，確定具體的賠償數(shù)額。參見本指引第六章。第181條【明確管轄地及管轄部門】181.1管轄地：根據(jù)個案的具體情況，選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地進行起訴，侵權(quán)行為地包括行為地、結(jié)果地，行為地包括生產(chǎn)行為地和銷售地或允諾銷售地。參見本指引第六章。181.2管轄部門：在侵權(quán)人是權(quán)利人員工的時候，勞動仲裁部門可能以“涉及商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛應(yīng)該由法院管轄”不予受理，法院又以“涉及勞動糾紛”也不予受理，建議:（1）單純涉及商業(yè)秘密糾紛而不涉及其他勞動糾紛的案件，應(yīng)由法院直接受理；（2）既涉及商業(yè)秘密也涉及其他勞動糾紛的案件，應(yīng)由勞動仲裁部門受理。第182條【考查訴訟時效】知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為之日起兩年內(nèi)，可主張所有侵權(quán)損失，侵權(quán)行為處于持續(xù)狀態(tài)且已經(jīng)超過兩年的，只能主張起訴之日前兩年內(nèi)的損失。參見本指引第六章。第183條【原告舉證】183.1原告主體適格的證據(jù)183.1.1在原告是商業(yè)秘密的權(quán)利人時，多數(shù)情況下提供商業(yè)秘密的載體，并在訴狀中明確陳述商業(yè)秘密如何形成即可，不需要特殊的證據(jù)證明自己是商業(yè)秘密的所有者。必要時可以輔以商業(yè)秘密形成的證據(jù)，如開發(fā)記錄等。但如果商業(yè)秘密是委托開發(fā)或受讓所得，應(yīng)提供相應(yīng)的合同。183.1.2在原告是商業(yè)秘密的被許可人時，需提供被許可使用的證據(jù)，如許可合同、商業(yè)秘密權(quán)利人的證明等。如果原告是排他許可的被許可人，還應(yīng)提交商業(yè)秘密權(quán)利人不起訴或者授權(quán)的證據(jù)，例如商業(yè)秘密權(quán)利人的書面說明、原告催促權(quán)利人行使訴權(quán)而權(quán)利人怠于行使的證據(jù)。如果原告是普通許可的被許可人，還應(yīng)提交商業(yè)秘密權(quán)利人同意其行使訴權(quán)的授權(quán)。183.2證明商業(yè)秘密符合法定構(gòu)成要件的證據(jù)：183.2.1證明采取了保密措施的證據(jù)，具有下列證據(jù)之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄露的即可最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條。：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協(xié)議；（6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密性的其他合理措施。183.2.2證明秘密性，即“不為公眾所知悉”的證據(jù)。由于“不為公眾所知”是一消極事實，被告提出異議的，應(yīng)由被告舉出否定秘密性的證據(jù)。183.2.3證明“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”的證據(jù)。該要件一般無須專門的證據(jù)來證明，商業(yè)秘密有償取得的證據(jù)、產(chǎn)品銷售、原告損失或者被告獲利等證據(jù)，均可以佐證商業(yè)秘密的價值性。實用性按照國際趨勢，不應(yīng)再作為商業(yè)秘密構(gòu)成的要件。183.3證明被告侵權(quán)的證據(jù)：關(guān)于原告和被告信息相似的證明，如果涉及專業(yè)知識的，可通過鑒定解決。參見本指引第六章。183.4確定賠償數(shù)額的證據(jù)。參見本指引第六章。183.5上述證據(jù)，可能存在于被告處或第三人處，應(yīng)適時向法院申請證據(jù)保全。參見本指引第六章。第184條【確定損害賠償】根據(jù)本指引第126條所述損害賠償?shù)膸追N計算方法，選擇一種對原告最有利的方法，確定具體的賠償數(shù)額。第185條【確定訴訟策略】確定訴訟策略可以考慮以下因素：（1）確定被告；（2）確定案由；（3）確定侵權(quán)之訴或違約之訴；（4）確定管轄法院；（5）是否結(jié)合刑事程序；（6）是否進行行政投訴；（7）是否需要提出其他申請，如證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、調(diào)查取證、鑒定；（8）提交證據(jù)的進度和程度；（9）是否與被告和解或者調(diào)解。第三節(jié)作為被告的代理人第186條【了解案情與當事人溝通】接受委托后，律師應(yīng)對案件事實進行整體了解。要求當事人對事實經(jīng)過作出真實完整的介紹。告知當事人權(quán)利義務(wù)和訴訟風險，解釋訴訟程序。會見后要簽訂會見筆錄，請當事人簽字，避免訴訟風險。參見本指引第六章。第187條【原、被告資格審查】審查原告和被告是否適格。如果是必要的共同訴訟，遺漏共同訴訟人的，根據(jù)有利于被告的原則，決定是否可以向法院申請追加當事人。第188條【商業(yè)秘密權(quán)利人審查】188.1審查原告是商業(yè)秘密自主研發(fā)的權(quán)利人還是被許可人。188.2如果原告主張是商業(yè)秘密權(quán)利人，審查是否可以質(zhì)疑其權(quán)利來源：188.3原告主張商業(yè)秘密是自己開發(fā)所得，審查其證據(jù)能否支持其主張及有無相反內(nèi)容，被告是否了解相反的事實及持有相反的證據(jù)，是否為公知領(lǐng)域的技術(shù)或信息等。188.4原告主張商業(yè)秘密是委托開發(fā)或合作開發(fā)所得的，審查其權(quán)利歸屬的約定，是歸開發(fā)方，還是委托方，還是共同所有。188.5原告主張商業(yè)秘密是受讓所得的，應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓的合同是否有效和是否已履行，其權(quán)利是否有瑕疵，必要時還需審查轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利是否有瑕疵。188.6如果原告是商業(yè)秘密的被許可者，應(yīng)審查其是否取得了訴權(quán)。第189條【管轄與管轄異議】189.1有關(guān)地域管轄與級別管轄。參見本指引第六章。第190條【商業(yè)秘密構(gòu)成抗辯】190.1秘密性抗辯190.1.1具有下列情形之一的，可以認定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條。：（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；（6）該信息無須付出一定的代價而容易獲得。190.1.2被告可以從公開渠道獲得的證據(jù)，否定其秘密性。通?？梢酝ㄟ^以下兩種方式進行：（1）由當事人收集相關(guān)證據(jù)，當事人是最了解訴爭信息背景的人，往往掌握了訴爭信息是否為公知信息的情況。（2）委托檢索機構(gòu)在公開文獻中檢索。190.2原告未采取適當保密措施的抗辯比如，權(quán)利人未采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息，同時要特別注意原告證明采取了保密措施的文件是否事后補造。第191條【商業(yè)秘密侵權(quán)行為抗辯】191.1以合法來源抗辯（1）獨立研發(fā)或與他人合作研發(fā)抗辯；（2）反向工程抗辯，即通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息；（3）從第三方合法取得并支付合理對價抗辯，或稱“善意取得”抗辯，且從未收到原告關(guān)于不能使用該信息的通知；（4）被告使用的信息來源于公開信息。191.2信息不相同抗辯證明被告的商業(yè)信息與原告主張的商業(yè)秘密不相同也不構(gòu)成實質(zhì)性相似。對此可采用“秘密點對照”的方法分析，即將原告主張的秘密信息中的秘密點與被告使用的信息中的要點進行對照，證明二者不近似更不相同，也可直接申請有關(guān)機構(gòu)進行鑒定。191.3信賴交易抗辯涉及原告對客戶名單主張商業(yè)秘密時，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條。191.4被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性抗辯191.5非明知、應(yīng)知抗辯當被告是作為第三人侵權(quán)被訴時，可以采取證明自己非明知或應(yīng)知直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為，作為抗辯理由。第192條【損失賠償抗辯】192.1審查原告主張損失賠償額的理由和證據(jù)，針對損失賠償與侵權(quán)行為的因果關(guān)系、損失賠償數(shù)額的計算方式及構(gòu)成等進行反駁。192.2原告所述銷量減少的理由不充分，如銷量減少還有其他市場因素等。192.3原告的利潤計算方法不正確，如將未使用商業(yè)秘密商品的正常利潤與因使用商業(yè)秘密信息而增加的利潤相混淆，或其中還有其他商品銷售，或無納稅證明佐證利潤的真實性等。192.4損失的計算方式不對，包括多重標準疊加計算。192.5許可使用費不真實，無合同支持，或無付款憑證等。192.6法定賠償不合理。第四節(jié)商業(yè)秘密不侵權(quán)訴訟第193條【案由】最高人民法院2008年《民事案件案由規(guī)定》中，并無“確認不侵犯商業(yè)秘密”的案由。但實踐中已有此類案例。參照其他知識產(chǎn)權(quán)案件確認不侵權(quán)訴訟的案由，其案由為“確認不侵犯商業(yè)秘密”。第194條【與其他確認不侵權(quán)訴訟的不同】商業(yè)秘密與其他類知識產(chǎn)權(quán)的最大區(qū)別是信息的不公開性。確認不侵犯商業(yè)秘密案件，在司法實踐中也屬于尚在探索案件類型，其主要問題是：如何既保護原告的合法權(quán)益和投資安全，又防止原告濫用訴權(quán)獲取他人的商業(yè)秘密。第195條【受理條件】最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對確認不侵犯專利權(quán)的案件受理條件作了規(guī)定。雖然就商業(yè)秘密確認不侵權(quán)訴訟案件的受理條件尚無明確統(tǒng)一的規(guī)定，但上述關(guān)于專利確認不侵權(quán)的受理的條件可以比照適用：（1）權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯商業(yè)秘密權(quán)利的警告；（2）被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)；（3）權(quán)利人收到該書面催告之日起1個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起兩個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟。第196條【案件性質(zhì)】最高人民法院的個案批復(fù)中，認為“確認不侵犯專利權(quán)訴訟屬于侵權(quán)類糾紛”最高人民法院《關(guān)于本田技研工業(yè)株式會社與石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經(jīng)貿(mào)有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》（〔2004〕民三他字第4號）。。因此，確認不侵犯商業(yè)秘密訴訟屬于侵權(quán)類糾紛。但學界也有人認為，確認不侵權(quán)訴訟應(yīng)為確認之訴，并且不應(yīng)歸入侵權(quán)訴訟。第197條【可否反訴】根據(jù)最高人民法院專利侵權(quán)案件中個案批復(fù)精神同前注釋：“涉及同一事實的確認不侵犯專利權(quán)訴訟和專利侵權(quán)訴訟，是當事人雙方依照民事訴訟法為保護自己的權(quán)益在糾紛發(fā)生過程的不同階段分別提起的訴訟，均屬獨立的訴訟，一方當事人提起的確認不侵犯專利權(quán)訴訟不因?qū)Ψ疆斒氯肆硇刑崞饘＠謾?quán)訴訟而被吸收。但為了避免就同一事實的案件為不同法院重復(fù)審判，人民法院應(yīng)當依法移送管轄合并審理?！?，確認不侵犯專利權(quán)案件不能反訴，但在出現(xiàn)雙方分別起訴的情況下，應(yīng)“依法移送管轄合并審理”。因此，確認不侵犯商業(yè)秘密案件也不能反訴，但在出現(xiàn)雙方分別起訴的情況下，應(yīng)依法移送管轄合并審理。第198條【地域管轄】由于確認不侵權(quán)訴訟被定性為侵權(quán)訴訟，其地域管轄為被告所在地或侵權(quán)行為地人民法院。但侵權(quán)行為并非指權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告的行為，而是指被權(quán)利人所警告的侵權(quán)行為，一般為原告所在地。第199條【慎用侵權(quán)警告】商業(yè)秘密權(quán)利人在不能確定他人是否侵犯其商業(yè)秘密時，應(yīng)慎用侵權(quán)警告。在發(fā)出侵權(quán)警告后，如未能及時起訴或者撤回警告，則有可能被警告人在其住所地被起訴確認不侵犯商業(yè)秘密，此時即使權(quán)利人再提起侵權(quán)訴訟，也要移送前一案件的受理法院合并審理，造成賓主易位。第200條【其他參照侵權(quán)訴訟】確認不侵犯商業(yè)秘密訴訟的實體問題及其他程序問題，除原告和被告的地位互換外，與侵犯商業(yè)秘密訴訟并無不同，可參見本章其他各節(jié)。_ueditor_page_break_tag_第九章商業(yè)秘密行政法律業(yè)務(wù)第一節(jié)行政救濟要點第201條【行政救濟途徑】縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業(yè)秘密行為的行政執(zhí)法，包括作出行政檢查、行政處罰、采取行政強制措施和對賠償數(shù)額進行調(diào)解。第202條【行政救濟特點】行政救濟是以國家公權(quán)力制止侵犯商業(yè)秘密行為，具有便捷、高效和節(jié)儉的特點，但也同時存在對行政處罰不可調(diào)解、難以充分賠償、受司法終審監(jiān)督等特點。第203條【確定管轄機關(guān)】侵犯商業(yè)秘密行為，由侵權(quán)行為發(fā)生地的縣級以上工商行政管理機關(guān)認定處理：（1）縣（區(qū)）、市（地、州）工商行政管理機關(guān)依職權(quán)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件；（2）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理機關(guān)依職權(quán)管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的重大、復(fù)雜案件；（3）國家工商行政管理總局依職權(quán)管轄應(yīng)當由自己實施行政處罰的案件及全國范圍內(nèi)發(fā)生的重大、復(fù)雜案件。第204條【管轄爭議】204.1對當事人的同一違法行為，兩個以上工商行政管理機關(guān)都有管轄權(quán)的，由最先立案的工商行政管理機關(guān)管轄。204.2兩個以上工商行政管理機關(guān)因管轄權(quán)發(fā)生爭議的，協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由共同上一級工商行政管理機關(guān)指定管轄。第205條【案件移送】205.1工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)所查處的案件不屬于自己管轄時，應(yīng)當將案件移送有管轄權(quán)的工商行政管理機關(guān)。受移送的工商行政管理機關(guān)對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當報請共同上一級工商行政管理機關(guān)指定管轄，不得再自行移送。205.2上級工商行政管理機關(guān)認為必要時，可以直接查處下級工商行政管理機關(guān)管轄的案件，也可以將自己管轄的案件移交下級工商行政管理機關(guān)管轄。205.3下級工商行政管理機關(guān)認為應(yīng)當由其管轄的案件屬于重大、疑難案件，或者由于特殊原因，難以辦理的，可以報請上一級工商行政管理機關(guān)確定管轄。205.4跨行政區(qū)域的行政處罰案件，共同的上一級工商行政管理機關(guān)應(yīng)當做好協(xié)調(diào)工作。相關(guān)工商行政管理機關(guān)應(yīng)當積極配合異地辦案的工商行政管理機關(guān)查處案件。205.5工商行政管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)。第二節(jié)作為權(quán)利人的代理人第206條【申請人主體資格的審查】206.1工商行政管理機關(guān)可以依職權(quán)發(fā)現(xiàn)并查處侵犯商業(yè)秘密違法行為，但通常通過受理投訴、申訴、舉報方式啟動行政救濟程序。206.2法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章并未限定投訴、申訴和舉報人資格，但要求向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權(quán)行為時，申請人應(yīng)當提供商業(yè)秘密及侵權(quán)行為存在的證據(jù)。206.3由于工商行政管理機關(guān)在查處侵犯商業(yè)秘密的違法行為時，需要配合調(diào)查、出具保證以及提出賠償?shù)闹黧w須為商業(yè)秘密權(quán)利人，所以，投訴、申訴或者舉報的申請人最好是權(quán)利人或者是經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的人。第207條【權(quán)利人商業(yè)秘密構(gòu)成的審查】參見本指引第一章。第208條【確定投訴請求】208.1工商行政管理機關(guān)查處侵犯商業(yè)秘密違法行為，以制止侵權(quán)和維護市場秩序為目的，申請人投訴、申訴和舉報的請求僅供行政機關(guān)參考。208.2行政處罰。在侵犯商業(yè)秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關(guān)在認定侵犯商業(yè)秘密后責令被申請人停止違法行為，包括但不限于以下兩種情況：（1）責令并監(jiān)督侵權(quán)人將存有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人；（2）監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品，但權(quán)利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。208.3行政罰款。在侵犯商業(yè)秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關(guān)在認定侵犯商業(yè)秘密后，根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。208.4行政調(diào)解。在侵犯商業(yè)秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關(guān)就其損害賠償問題予以調(diào)解。208.5強制措施。對被申請人違法披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密將給權(quán)利人造成不可挽回的損失的，權(quán)利人可以要求工商行政管理機關(guān)在作出行政處罰前，責令被申請人停止銷售使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品。第209條【選擇舉報方式】向工商行政管理機關(guān)投訴、申訴和舉報的方式可以是書面方式也可以是口頭方式：（1）書面方式有信函、電報、傳真、電子郵件、其他等方式；（2）口頭方式有電話、口述等方式。第210條【準備舉報材料】在經(jīng)過前述的審查、了解和選擇后，律師可以起草投訴、申訴或者舉報申請。參見本指引第六章。第211條【提請立案】211.1申請人提請立案后，工商行政管理機關(guān)自收到投訴、申訴、舉報材料之日起7個工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至15個工作日內(nèi)決定是否立案。211.2對于不予立案的投訴、申訴、舉報，經(jīng)工商行政管理機關(guān)負責人批準后，由辦案機構(gòu)將結(jié)果告知具名的投訴人、申訴人、舉報人。第212條【配合行政機關(guān)調(diào)查】212.1申請回避申請人認為工商行政管理機關(guān)確定的辦案人員與當事人存在直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避。212.2如實提供證據(jù)工商行政管理機關(guān)實施監(jiān)督檢查時，申請人應(yīng)當如實向工商行政管理機關(guān)提供有關(guān)證據(jù)，并在所提供的材料上簽名或者蓋章。212.3詢問筆錄212.3.1工商行政管理機關(guān)辦案人員詢問當事人、利害關(guān)系人及證明人，應(yīng)當制作筆錄。212.3.2被詢問人有權(quán)核對詢問筆錄，筆錄如有差錯、遺漏，被詢問人有權(quán)更正或者補充，涂改部分應(yīng)當由被詢問人簽名、蓋章或者以其他方式確認。212.3.3經(jīng)核對無誤后，被詢問人應(yīng)當在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認，辦案人員亦應(yīng)當在筆錄上簽名。212.4原始證據(jù)212.4.1工商行政管理機關(guān)辦案人員可以查詢、復(fù)制與案件有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料。212.4.2收集、調(diào)取與案件有關(guān)的原始證據(jù)有困難的，可以提取復(fù)制件、影印件或者抄錄本，證據(jù)提供人應(yīng)當標明“經(jīng)核對與原件無誤”、注明出證日期、證據(jù)出處，并簽名或者蓋章。212.4.3對于視聽資料、計算機數(shù)據(jù)等收集原始載體有困難的證據(jù)，可以收集復(fù)制件，并注明制作方法、制作時間、制作人等情況。對于聲音資料應(yīng)當附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。212.5現(xiàn)場檢查212.5.1工商行政管理機關(guān)辦案人員可以對有違法嫌疑的物品或者場所進行檢查，并可以采取拍照、錄像等方式記錄現(xiàn)場情況。212.5.2檢查時應(yīng)當有當事人或者第三人在場，現(xiàn)場檢查應(yīng)制作筆錄，載明時間、地點、事件等內(nèi)容，由辦案人員、當事人、第三人簽名或者蓋章。212.6抽樣檢查工商行政管理機關(guān)可以抽樣取證，抽樣時應(yīng)當有當事人在場，辦案人員應(yīng)當制作抽樣記錄，對樣品加貼封條，開具物品清單，由辦案人員和當事人在封條和相關(guān)記錄上簽名或者蓋章。212.7委托鑒定212.7.1由于商業(yè)秘密案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，工商行政管理機關(guān)經(jīng)常采用委托鑒定的方式，對商業(yè)秘密是否為公知信息以及被申請人使用的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否一致或者相同進行鑒定。212.7.2受委托的鑒定機構(gòu)應(yīng)當具有知識產(chǎn)權(quán)鑒定資格或者鑒定條件，鑒定結(jié)論應(yīng)有鑒定人員簽名或者蓋章，并加蓋鑒定機構(gòu)公章。212.7.3對于工商行政管理機關(guān)委托鑒定事項，當事人應(yīng)當積極配合，并提供相應(yīng)的資料，對于不利的鑒定結(jié)果，當事人可以提出質(zhì)疑并說明理由。212.8舉證責任倒置權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有同一性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認定被申請人有侵權(quán)行為。第213條【出具強制措施后果保證】對被申請人違法披露、使用、允許他人使用商業(yè)秘密將給權(quán)利人造成不可挽回的損失的，權(quán)利人要求工商行政管理機關(guān)在作出行政處罰前責令被申請人停止銷售使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品的，應(yīng)當出具自愿對強制措施后果承擔責任的書面保證。第214條【提出賠償調(diào)解方案】在工商行政管理機關(guān)處理侵犯商業(yè)秘密違法行為中，權(quán)利人可以就自己商業(yè)秘密受到侵害而造成的損失，要求工商行政管理機關(guān)就賠償數(shù)額進行調(diào)解，工商行政管理機關(guān)調(diào)解不成的，可以就賠償數(shù)額另行提起訴訟。第215條【監(jiān)督連續(xù)侵權(quán)行為】對工商行政管理機關(guān)作出行政處罰決定后，律師應(yīng)當監(jiān)督侵權(quán)人執(zhí)行處罰決定，對侵權(quán)人拒不執(zhí)行處罰決定，繼續(xù)實施侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密違法行為的，律師應(yīng)當收集證據(jù)向工商行政管理機關(guān)舉報，工商行政管理機關(guān)將其視為新的違法行為，從重予以處罰。第216條【支持行政機關(guān)應(yīng)訴】被申請人在行政處罰前要求舉行聽證或者被申請人在處罰之后申請復(fù)議或者提起行政訴訟，律師應(yīng)當建議申請人以第三人身份參加聽證、復(fù)議或者行政訴訟，以支持工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法活動，維護自身的合法權(quán)益。第三節(jié)作為被申請人的代理人第217條【舉報是否存在瑕疵】律師代理侵犯商業(yè)秘密行政案件的被申請人，應(yīng)當考察舉報對象是否存在差錯，是否存在舉報不實的情況；應(yīng)當考察案件管轄是否存在瑕疵，爭取將案件移送有管轄權(quán)的行政機關(guān)；還應(yīng)當考察舉報人的資格以及證明其商業(yè)秘密存在的證據(jù)。第218條【確定應(yīng)對策略】律師代理被申請人，應(yīng)具體分析案情，選擇以下方案：（1）經(jīng)過判斷構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當查找相關(guān)法定或酌定減少或免除處罰的法律依據(jù)，并就有關(guān)賠償問題與權(quán)利人進行協(xié)商。（2）經(jīng)過判斷確未構(gòu)成侵權(quán)的，積極收集證據(jù)，準備答辯材料，及時向工商行政管理機關(guān)陳述意見。第219條【尋找減免處罰依據(jù)】被申請人的行為侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，律師應(yīng)當從下列情形中幫助被申請人獲得從輕、減輕或者免除行政處罰的結(jié)果：（1）主動消除或者減輕違法行為危害后果；（2）尋找被申請人是否有受他人脅迫從事違法行為的事實；（3）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（4）其他依法從輕或者減輕行政處罰的；（5）如果違法行為輕微并及時糾正，尚未造成危害后果的。第220條【書面提出申辯理由】律師根據(jù)自身知識和經(jīng)驗判斷被申請人是否構(gòu)成侵權(quán)，并應(yīng)當根據(jù)實際情況向工商行政管理機關(guān)書面陳述和申辯不侵權(quán)或者侵權(quán)但可以從輕、減輕以及免除處罰的理由。第221條【協(xié)商和解賠償方案】如果被申請人的行為確已侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密，律師還應(yīng)當建議被申請人要求工商行政管理機關(guān)主持調(diào)解，與權(quán)利人協(xié)商賠償方案。第222條【建議被申請人要求聽證】由于對侵犯商業(yè)秘密違法行為的處罰涉及責令停產(chǎn)停業(yè)或者數(shù)額較大的罰款，律師應(yīng)當建議被申請人積極要求聽證，爭取一次說服行政機關(guān)的機會，以獲得不侵權(quán)或者從輕、減輕或者免除處罰的行政決定。第223條【行政復(fù)議和行政訴訟】對于確未構(gòu)成侵犯他人商業(yè)秘密的行為，律師可以根據(jù)被申請人提出的事實和理由，積極準備證據(jù)，充分論證方案，在接到工商行政管理機關(guān)作出的處罰決定后60日內(nèi)提出行政復(fù)議或在3個月內(nèi)提起行政訴訟。_ueditor_page_break_tag_第十章商業(yè)秘密刑事法律業(yè)務(wù)第一節(jié)刑事救濟綜述第224條【刑事救濟】224.1根據(jù)《中華人民共和國刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的以下行為可以采取刑事救濟的途徑保護商業(yè)秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；（4）明知或者應(yīng)知前三項所列的行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。224.2采取刑事救濟的途徑包括公訴、自訴。224.2.1公訴是指人民檢察院對犯罪嫌疑人的犯罪行為向人民法院提起控告，要求法院通過審判確定犯罪事實，懲罰犯罪人的訴訟活動。224.2.2自訴是指被害人及其法定代理人、近親屬為追究被告人的刑事責任，直接向司法機關(guān)提起訴訟，并由司法機關(guān)直接受理的訴訟活動。224.2.3特別要注意律師介入商業(yè)秘密的公訴、自訴，參與訴訟活動的程序的不同。第225條【刑事救濟特點】225.1刑罰具有強大的威懾力，刑事救濟是保護商業(yè)秘密最嚴厲的手段，對于制裁和預(yù)防侵犯商業(yè)秘密行為具有重要的作用。225.2要注意個案可能已經(jīng)涉及或?qū)⒁婕暗拿袷略V訟、行政處罰等司法救濟方式的銜接和配合。225.3要注意民事訴訟、行政處罰和刑事訴訟在證據(jù)規(guī)則上的不同。第226條【報案要求】在報案前需要取得以下初步證據(jù)：（1）證明是商業(yè)秘密權(quán)利人的證據(jù)；（2）證明商業(yè)秘密有效存在的證據(jù)，并以書面形式明確其商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍和秘密點；（3）證明商業(yè)秘密非公知性和被涉嫌侵權(quán)技術(shù)（產(chǎn)品）具有同一性的證據(jù)；（4）證明犯罪嫌疑人接觸商業(yè)秘密或者獲得、使用商業(yè)秘密或者合同簽訂的相對方負有保密義務(wù)的證據(jù)；（5）至少證明下列情形之一的證據(jù)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第73條。，必要時應(yīng)當出具評估報告：①給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失在50萬元以上的；②因侵犯商業(yè)秘密違法所得在50萬元以上的；③致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；④其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。第227條【確定管轄機關(guān)】227.1商業(yè)秘密刑事案件可由犯罪行為地、犯罪結(jié)果地和犯罪嫌疑人居住地的公安機關(guān)管轄。227.2犯罪行為地是指侵犯他人商業(yè)秘密行為的實施地，包括：（1）采用盜竊等不正當手段獲取他人商業(yè)秘密，和披露、使用采用以上手段獲取的商業(yè)秘密的實施地；（2）共犯為他人犯罪行為提供原材料、機械設(shè)備等幫助條件的實施地；（3）通過網(wǎng)絡(luò)傳播、披露他人商業(yè)秘密的，上傳資料的電腦終端所在地為實施地，終端所在地無法查明時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地為實施地。227.3犯罪結(jié)果地是指犯罪行為直接產(chǎn)生的結(jié)果的發(fā)生地，不能認為權(quán)利人有損失，就將其所在地視為犯罪結(jié)果地。第228條【確定侵犯商業(yè)秘密行為是否同時觸犯了其他罪名】228.1盜竊罪《中華人民共和國刑法》第264條。，以竊取方式非法取得他人商業(yè)秘密的，如竊取他人存儲商業(yè)秘密的計算機設(shè)備等載體的，同時觸犯盜竊罪。228.2非法經(jīng)營同類營業(yè)罪《中華人民共和國刑法》第165條。，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，違法使用單位所有的商業(yè)秘密自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，同時觸犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。228.3破壞生產(chǎn)、經(jīng)營罪《中華人民共和國刑法》第276條?；蚬室鈿墓截斘镒铩吨腥A人民共和國刑法》第275條。，毀壞他人商業(yè)秘密載體的，同時觸犯破壞生產(chǎn)、經(jīng)營罪或故意毀壞公私財物罪。228.4間諜罪《中華人民共和國刑法》第110條。、泄露國家秘密罪《中華人民共和國刑法》第111條。、非法獲取國家秘密罪《中華人民共和國刑法》第282條。，以竊取、刺探、收買等方法，非法竊取同時核定為國家秘密的商業(yè)秘密的，同時觸犯間諜罪、泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪。第229條【其他事項】229.1報案后，權(quán)利人應(yīng)協(xié)助公安機關(guān)、檢察機關(guān)收集犯罪構(gòu)成四要件的相關(guān)證據(jù)材料，尤其是涉及技術(shù)專業(yè)性較強的問題，應(yīng)當予以充分解釋和說明。229.2采取有效措施，防止商業(yè)秘密被二次披露。第二節(jié)作為被害人的代理人第230條【接受委托，辦理委托手續(xù)】應(yīng)當在報案、偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委托手續(xù)，也可以一次性簽訂委托協(xié)議，但以分階段簽署授權(quán)委托書為宜。第231條【了解案情】應(yīng)了解權(quán)利人主體、犯罪嫌疑人主體、侵犯的商業(yè)秘密內(nèi)容、商業(yè)秘密形成的過程、侵權(quán)的具體行為方式、主觀故意、損害后果是否達到定罪標準。第232條【了解商業(yè)秘密內(nèi)容和范圍】232.1了解涉案的商業(yè)秘密內(nèi)容和范圍非常重要，關(guān)系到整個案件的訴訟方案。因此應(yīng)注意考慮：（1）律師應(yīng)要求當事人全面闡述被侵權(quán)的技術(shù)信息，協(xié)助當事人的技術(shù)人員對涉案的大量信息進行分析，提煉出符合法律構(gòu)成要件的商業(yè)秘密信息；（2）提交公安部門的商業(yè)秘密范圍不宜過寬，為了防止當事人在主張權(quán)利時二次披露商業(yè)秘密，可以逐步地披露和主張其商業(yè)秘密。也不宜過窄，使得應(yīng)有的保護不完整、不全面；（3）有些情況下，當事人并不十分清楚涉嫌侵權(quán)人使用、實施技術(shù)的具體情況，因此，在制訂方案時應(yīng)當從多角度、多方面加以考慮，準備多套方案；232.2對準備提交公安部門的商業(yè)秘密的內(nèi)容和范圍，請當事人最終確認。第233條【了解商業(yè)秘密點】233.1涉案的商業(yè)秘密信息往往是雜亂、零散、繁多的，要求當事人根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成突出重點，歸納出可能被侵犯的商業(yè)秘密點；233.2商業(yè)秘密點的確定，應(yīng)當具有相對新穎性、先進性，并應(yīng)當是可以與涉嫌侵權(quán)技術(shù)信息進行比對的。第234條【商業(yè)秘密權(quán)利人和商業(yè)秘密合法有效證據(jù)】商業(yè)秘密權(quán)利人和商業(yè)秘密合法有效的證據(jù)主要包括以下幾類：（1）權(quán)利人主體基本情況資料；（2）商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容及研發(fā)過程等，如載有商業(yè)秘密的文件資料、計算機軟件、錄音錄像帶、產(chǎn)品、技術(shù)資料和圖紙、有關(guān)部門的技術(shù)檢索報告、鑒定報告、評審報告等；（3）商業(yè)秘密的商業(yè)價值，如資金投入憑證、評估報告等；（4）有關(guān)保密措施的證據(jù)，如采用保密技術(shù)措施的計算機軟件，權(quán)利人的保密措施、保密協(xié)議或條款；（5）權(quán)利人使用商業(yè)秘密的證據(jù)等。第235條【犯罪主體證據(jù)】235.1犯罪嫌疑人為自然人的，主要證據(jù)包括：戶口簿、居民身份證、士兵證、軍官證、護照或外籍身份證明材料等有效身份證件。235.2犯罪嫌疑人為單位的，主要證據(jù)包括：企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、法人工商注冊登記證明、非法人單位證明、法人稅務(wù)登記證明和單位代碼證等。235.3證明直接負責的主管人員和其他直接責任人員基本情況的，主要證據(jù)包括：有關(guān)人員的個人有效身份證件，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或者其他法律文書上關(guān)于法定代表人及其他直接負責的主管人員的記載，職務(wù)任命書，單位有關(guān)其任職、職責、負責權(quán)限的證明材料等。235.4區(qū)分單位犯罪還是自然人犯罪十分重要，它涉及確定犯罪嫌疑人、犯罪行為表現(xiàn)形式、損失數(shù)額等關(guān)鍵性問題。235.5單位與自然人（不包括單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員）共同犯罪的，單位和自然人均應(yīng)對損失總額負責。第236條【非公知性證據(jù)】非公知性成立的證據(jù)主要依靠司法鑒定機構(gòu)作出的鑒定報告意見，同時輔助證據(jù)還包括：專家意見、科技部門意見、科技情報查新報告、科技成果鑒定書、生效的認定商業(yè)秘密成立的判決書、權(quán)利人研發(fā)過程資料等。第237條【價值性和實用性證據(jù)】237.1商業(yè)秘密投入生產(chǎn)、進入市場就可以直接視為具備了實用性和價值性。237.2商業(yè)秘密尚未投入生產(chǎn)、銷售、使用的，應(yīng)證明其有現(xiàn)實或者潛在的商業(yè)價值，能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。第238條【權(quán)利人對商業(yè)秘密采取保護措施的證據(jù)】權(quán)利人對商業(yè)秘密采取保護措施的證據(jù)包括：權(quán)利人的保密制度、保密協(xié)議書、保密責任書，對商業(yè)秘密資料的分密級管理制度、資料的發(fā)放制度，門衛(wèi)崗位職責和管理制度、辦公區(qū)域管理制度、會客制度、培訓制度，電腦密碼設(shè)置、防盜裝置、電子監(jiān)視裝置、對商業(yè)秘密資料存放和使用的控制措施，與第三方簽訂涉及商業(yè)秘密信息或可能涉及商業(yè)秘密信息的各類合同中約定有保密條款等。第239條【犯罪行為證據(jù)】239.1犯罪嫌疑人以不正當手段獲取商業(yè)秘密的證據(jù)：包括盜竊、利誘、賄賂、脅迫、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務(wù)，或通過電子或其他手段進行間諜活動的證據(jù)，接觸權(quán)利人商業(yè)秘密的人通過記憶或其他方式重現(xiàn)或使用權(quán)利人的商業(yè)秘密的證據(jù)。239.2使用非法獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)：包括披露以不正當手段獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)；使用不正當手段獲取商業(yè)秘密；許可他人使用以不正當手段獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)。239.3濫用合法獲取的商業(yè)秘密的證據(jù)：犯罪嫌疑人雖合法掌握權(quán)利人的商業(yè)秘密，但負有保密義務(wù)，其違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保密要求非法使用權(quán)利人的商業(yè)秘密也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。這種情況主要收集犯罪嫌疑人掌握權(quán)利人商業(yè)秘密的證據(jù)，負有保密義務(wù)的證據(jù)和非法使用的證據(jù)。對嫌疑人使用的信息與權(quán)利人的秘密信息是否相同或相似難以確定的，應(yīng)委托鑒定部門進行鑒定。第240條【接觸商業(yè)秘密的證據(jù)】初步證據(jù)包括：曾在被害人單位工作并接觸商業(yè)秘密、參與技術(shù)研發(fā)、通過商業(yè)合作商談接觸商業(yè)秘密、通過合同關(guān)系接觸商業(yè)秘密、非法手段獲取了商業(yè)秘密等證據(jù)。第241條【主觀過錯證據(jù)】241.1犯罪嫌疑人知道或應(yīng)當知道有關(guān)信息是商業(yè)秘密，自己無權(quán)使用或者披露、允許他人使用或者披露而仍然使用披露或者允許他人使用披露。241.2故意采取不正當手段取得商業(yè)秘密。第242條【定罪標準證據(jù)】242.1權(quán)利人的損失應(yīng)根據(jù)不同的侵權(quán)情況綜合考慮決定，在收集證據(jù)時應(yīng)全面收集以下證據(jù)：（1）對商業(yè)秘密進行價值評估；（2）商業(yè)秘密的開發(fā)投入成本、商業(yè)秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重復(fù)使用，商業(yè)秘密的使用情況和產(chǎn)品的市場供求情況；（3）商業(yè)秘密的市場價值、商業(yè)秘密的許可使用情況；（4）權(quán)利人因侵權(quán)行為導(dǎo)致減少的收入，如特定的客戶訂單轉(zhuǎn)向嫌疑人，市場銷量遞減或者增量減少的數(shù)額、被迫降價減少的收入等；（5）嫌疑人利用權(quán)利人商業(yè)秘密獲取的收益、嫌疑人轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密獲取的利益。242.2根據(jù)實際侵權(quán)情況確定計算方式，計算出的被害人損失或侵權(quán)人的獲利應(yīng)達到或者超過50萬元。第243條【立案的其他材料】由于公安機關(guān)可能建議當事人自訴的，報案時盡可能提交以下案件材料：（1）犯罪情節(jié)特別嚴重，損失特別巨大、危害公共利益的證據(jù)材料；（2）雖有證據(jù)存在，權(quán)利人或者代理人因客觀原因無法自行收集的具體情況說明。第244條【撰寫報案材料和《商業(yè)秘密的陳述》】244.1報案材料主要包括：（1）權(quán)利人和犯罪嫌疑人的基本情況；（2）《商業(yè)秘密的陳述》；（3）犯罪嫌疑人侵犯商業(yè)秘密的基本情況；（4）造成權(quán)利人的損失和后果等。244.2《商業(yè)秘密的陳述》應(yīng)當包括以下內(nèi)容：（1）商業(yè)秘密形成的時間和過程；（2）商業(yè)秘密的內(nèi)容和范圍；（3）商業(yè)秘密的研發(fā)成本、市場價值、許可使用情況；（4）權(quán)利人采取的保密措施；（5）權(quán)利人收益和競爭優(yōu)勢等內(nèi)容。第245條【鑒定】245.1涉及以下內(nèi)容難以認定的可以協(xié)助公安機關(guān)委托鑒定機關(guān)進行鑒定：（1）權(quán)利人主張的商業(yè)秘密是否不為公眾所知悉；（2）權(quán)利人的商業(yè)秘密信息與犯罪嫌疑人獲取或使用的信息是否具有同一性；（3）涉案商業(yè)秘密的價值；（4）權(quán)利人的損失。245.2不應(yīng)對以下法律問題進行鑒定：（1）是否構(gòu)成商業(yè)秘密；（2）嫌疑人的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。245.3具有下列情形之一的，應(yīng)申請鑒定人進行補充鑒定：（1）發(fā)現(xiàn)可能影響鑒定結(jié)論的新材料的；（2）原鑒定項目有遺漏的；（3）原鑒定文書對鑒定要求答復(fù)不完備的。第246條【申請保密和不公開審理】246.1商業(yè)秘密案件應(yīng)當在報案、偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段提請司法機關(guān)對證據(jù)材料及其他材料保密。246.2在審理階段應(yīng)當提請法院不公開審理。246.3申請法院在判決書等法律文書中對商業(yè)秘密的內(nèi)容予以省略，避免商業(yè)秘密的二次披露。第三節(jié)作為刑事自訴人的代理人第247條【自訴的特點】刑事自訴有以下特點：（1）相對于公訴案件具有較強的自主性；（2）被告人可以反訴；（3）自訴人可以與被告人和解、調(diào)解，可以撤回起訴；第248條【自訴的適用】以下侵犯商業(yè)秘密的刑事案件可以選擇自訴方式：（1）被害人有證據(jù)證明的輕微商業(yè)秘密刑事案件；（2）被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己的商業(yè)秘密應(yīng)當依法追究刑事責任，而公安機關(guān)或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。第249條【自訴與公訴的轉(zhuǎn)換】在自訴過程中發(fā)現(xiàn)有以下情況的，應(yīng)移送公安機關(guān)立案偵查轉(zhuǎn)為公訴案件：（1）侵犯商業(yè)秘密行為嚴重危害社會秩序和國家利益的；（2）已有證據(jù)證明商業(yè)秘密存在侵權(quán)行為，而自訴人因客觀原因無法自行收集的；（3）被告人有可能被判處3年以上有期徒刑刑罰的。第四節(jié)作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人第250條【會見】250.1律師接受委托后，應(yīng)盡快聽取當事人的陳述和辯解，了解被害人主張的涉案商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍，了解當事人掌握的被控商業(yè)信息的內(nèi)容、范圍、來源、形成過程，以及該領(lǐng)域?qū)＜业那闆r。250.2律師接受被告單位委托后，如需會見被告單位負責人而該負責人已被采取刑拘、逮捕等強制措施，應(yīng)當及時與辦案單位或拘留所溝通，依法會見（有的案件可能需要辦案單位批準）。第251條【查閱、摘抄、復(fù)制案件材料】按照各階段依法賦予的權(quán)利，了解案情，查閱、摘抄、復(fù)制與案件有關(guān)的文件材料。第252條【申請調(diào)查收集證據(jù)】律師應(yīng)申請辦案機關(guān)調(diào)查收集能夠證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。比如：不構(gòu)成商業(yè)秘密的證據(jù)；當事人享有被控商業(yè)信息權(quán)利的證據(jù)；無侵權(quán)行為的證據(jù)；未達到定罪標準的基本證據(jù)等。第253條【提出書面意見】在偵查、審查逮捕、審查起訴各階段，律師應(yīng)及時提出不構(gòu)成犯罪、無社會危險性、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見。第254條【取得專家支持】對于涉及專業(yè)性比較強的商業(yè)秘密，應(yīng)當聘請該領(lǐng)域?qū)＜姨峁椭ㄟ^專家查找有利的證據(jù)，也可以聘請專家參與訴訟活動。第255條【庭前會議準備】庭前會議是庭審的準備程序。在庭前會議中，律師可就下列問題向法官提出書面意見：（1）是否對案件管轄有異議；（2）是否申請有關(guān)人員回避；（3）是否申請調(diào)取在偵查、審查起訴期間，辦案機關(guān)收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料；（4）是否提供新的證據(jù)；（5）是否對出庭證人、鑒定人、專家輔助人的名單有異議；（6）是否申請排除非法證據(jù)；（7）是否申請不公開審理；（8）與審判相關(guān)的其他問題，如提出確定爭議焦點建議等。第256條【庭審發(fā)問提綱】庭審發(fā)問應(yīng)當側(cè)重查明涉案的經(jīng)營信息或技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，查明被告人是否有被控犯罪行為，被告人是否自愿認罪以及被告人在共同犯罪中所起的作用等。第257條【對鑒定報告的質(zhì)證】對鑒定報告可考慮從以下方面提出質(zhì)證意見：（1）鑒定人是否與本案存在利害關(guān)系；（2）鑒定人或鑒定機構(gòu)是否具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)；（3）鑒定人是否受到外界的干擾和影響；（4）鑒定所依據(jù)材料是否充分或客觀；（5）鑒定的設(shè)備、方法、過程是否符合技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范要求；（6）鑒定的程序是否合法；（7）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)是否存在矛盾。第258條【申請鑒定人出庭】申請鑒定人、評估人出庭有利于律師充分了解鑒定報告中的專業(yè)問題和細節(jié)問題，從中找出質(zhì)證的理由。第259條【申請重新鑒定】對鑒定報告有異議的，鑒定報告具有下列情形之一的，可以申請重新鑒定：（1）鑒定人或鑒定機構(gòu)不具備相關(guān)鑒定資質(zhì)的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定依據(jù)有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當回避沒有回避；（6）同一案件有多個不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的。第260條【對評估報告的質(zhì)證】對認定受害人損失數(shù)額的司法評估報告，可考慮從以下方面提出質(zhì)證意見：（1）評估人和評估機構(gòu)是否與本案存在利害關(guān)系；（2）評估機構(gòu)是否具備相應(yīng)的資質(zhì)；（3）評估人是否恪守獨立、客觀、公正的原則；（4）評估人選擇的資產(chǎn)評估基本方法的是否適用于本案；（5）評估報告所依據(jù)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和標準是否有效；（6）評估結(jié)論各重要參數(shù)的信息來源是否客觀，對信息的利用是否恰當；（7）評估結(jié)論的分析、比較與測算過程及數(shù)據(jù)是否正確。第261條【常用的抗辯理由】常用的抗辯理由有以下幾類：（1）涉案信息不具備法定條件，不構(gòu)成商業(yè)秘密；（2）被害人對涉案信息無合法權(quán)利；（3）涉案信息可以通過公開渠道無須付出一定的代價而容易獲得；（4）被告人是通過自行研究或情報分析取得該信息的；（5）被告人是通過反向工程取得該信息的；（6）被告人使用的信息與被害人的秘密信息不相同或者不相似；（7）被告人對使用的信息有合法的使用權(quán)，如合法購買、合法接受許可、善意獲得；（8）被害人明知被告人使用卻一直默許或懈怠行使權(quán)利；（9）被告人不知道該信息的來源是非法的，主觀上沒有侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的故意；（10）造成的損失沒有達到定罪標準；（11）在被告人是個人的情況下，可以根據(jù)具體情況以單位犯罪來抗辯；（12）被害人向公安機關(guān)提供商業(yè)秘密信息內(nèi)容前接觸了被告人的商業(yè)秘密信息，而且無法證實在接觸被告人的商業(yè)秘密前已經(jīng)成為該商業(yè)秘密的合法權(quán)利人。第262條【調(diào)解】在刑事自訴案件中，可以尋求與自訴人在庭外和解或與自訴人達成調(diào)解協(xié)議。_ueditor_page_break_tag_第十一章附則第263條【依據(jù)效力】本操作指引根據(jù)2014年9月30日以前發(fā)布的法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定，并結(jié)合司法實踐和律師實務(wù)編寫。律師辦理具體業(yè)務(wù)還應(yīng)當充分注意個案事實、各省市法規(guī)以及新頒布的法律、法規(guī)和司法解釋處理。第264條【指引效力】本操作指引不具有強制性，僅供律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)時作為參考。（本操作指引是在2010年原稿的基礎(chǔ)上，由中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會與北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會共同完成。原稿執(zhí)筆人：張黎、張鳳書、丹平原、李為、馬東曉、盧祖寧；修訂版執(zhí)筆人：張黎、劉玥、王韻、張鳳書、姚克楓、劉冀湘、甄慶貴、張耀；審稿人：李雪宇、魏士廩）責任編輯：ＬＩ
發(fā)表時間：2017-11-16 11:31:26
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中華全國律師協(xié)會律師承辦海商海事案件業(yè)務(wù)操作指引（修訂版）
特別說明，本書所收錄的律師業(yè)務(wù)指引僅僅是對律師執(zhí)業(yè)活動的參考和提示，不能以此作為判定律師執(zhí)業(yè)是否盡職合規(guī)的依據(jù)，更不能作為追究律師責任的依據(jù)。詳見《中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務(wù)操作指引③》2015年10月出版目錄第一章總則第二章接受委托第三章律師代理海商海事訴訟案件的一般事項第一節(jié)訴前準備第二節(jié)調(diào)查取證第三節(jié)起訴和應(yīng)訴第四節(jié)一審?fù)彽谖骞?jié)二審?fù)彽诹?jié)再審?fù)彽谄吖?jié)和解、調(diào)解第四章律師代理具體類型的海商海事訴訟案件第一節(jié)海上貨物運輸案件第二節(jié)沿海、內(nèi)河水路貨物運輸案件第三節(jié)海上保險合同案件第四節(jié)船舶碰撞案件第五節(jié)海上人身傷亡案件第六節(jié)船舶油污及海上設(shè)備海洋污染案件第七節(jié)海事賠償責任限制基金案件第八節(jié)其他海商海事訴訟特別程序案件第五章律師代理海商海事仲裁案件第六章律師代理海商海事執(zhí)行案件第七章附則第一章總則第1條為了指導(dǎo)律師從事海商海事法律服務(wù)業(yè)務(wù)，規(guī)范和指導(dǎo)律師辦理海商海事案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律法規(guī)，遵循國家司法行政機關(guān)和中華全國律師協(xié)會制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，制定本指引。第2條律師承辦海商海事案件，應(yīng)當堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩的原則，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，維護法律的正確實施。第3條律師承辦海商海事案件，應(yīng)當依據(jù)當事人的委托，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行代理職責，勤勉盡責、誠實守信、審慎及時、積極維護委托人的合法權(quán)益。第4條律師承辦海商海事案件，應(yīng)當保守國家秘密和委托人的商業(yè)秘密、個人隱私。第5條律師承辦海商海事案件，應(yīng)當尊重同行，公平競爭，不得在公開場合、傳媒或者法庭上謾罵同行或者發(fā)表貶低、詆毀、損害同行聲譽的言論。第二章接受委托第6條律師承辦海商海事案件，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，律師事務(wù)所應(yīng)當與委托人簽訂書面委托合同，明確委托代理事項。律師不得私自接受委托。第7條律師事務(wù)所接受委托時，應(yīng)當審查證明委托人主體資格的有關(guān)材料。發(fā)現(xiàn)委托人不具備相應(yīng)的訴訟主體資格時，應(yīng)向其說明情況進行變更。第8條律師事務(wù)所有權(quán)依正當理由決定是否接受委托。律師事務(wù)所接受委托后，無正當理由不得拒絕代理，但承辦律師發(fā)現(xiàn)委托事項違法、委托人隱瞞事實或者委托人提出不合理要求，致使律師無法正常履行代理職責的除外。第9條有下列情形之一的，律師事務(wù)所不得接受委托：（1）已經(jīng)接受同一案件中對方當事人或者第三人委托的；（2）已經(jīng)在一審程序擔任一方當事人的代理人，對方當事人在二審程序或者再審程序中委托的；（3）具有違反《律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突規(guī)則》的規(guī)定，不能接受委托的其他情形。第10條符合收案條件的，經(jīng)過律師事務(wù)所主任或者主任授權(quán)的負責人員同意后，辦理委托手續(xù)。委托手續(xù)包括以下內(nèi)容：（1）律師事務(wù)所與委托人簽署委托代理合同一式兩份，一份交委托人，一份交承辦律師附卷存檔；（2）委托人簽署授權(quán)委托書和律師事務(wù)所的風險告知書。第11條律師事務(wù)所與委托人簽訂委托代理合同及與委托人簽訂授權(quán)委托書時，委托權(quán)限應(yīng)注明是一般授權(quán)還是全權(quán)/特別授權(quán)。全權(quán)/特別授權(quán)的，應(yīng)當列明具體的委托事項和權(quán)限。涉及變更、放棄、承認訴訟請求和進行和解，提起反訴、上訴和再審，轉(zhuǎn)委托，簽收法律文書，領(lǐng)取標的物、接收款項和費用等事項的，應(yīng)當有委托人的特別授權(quán)并載明于授權(quán)委托書中。第12條律師事務(wù)所接受委托后，應(yīng)當辦理收案登記，編號建立卷宗。第13條律師事務(wù)所應(yīng)當指派執(zhí)業(yè)律師承辦案件。律師事務(wù)所應(yīng)向委托人介紹指派的律師，并取得委托人的同意。律師事務(wù)所應(yīng)當盡可能滿足委托人的指名委托要求。第14條承辦律師發(fā)生變更時，應(yīng)當及時告知委托人，委托人同意變更的，應(yīng)當辦理委托變更手續(xù)。第15條未經(jīng)委托人同意，律師事務(wù)所不得將案件轉(zhuǎn)委托給其他律師事務(wù)所。第16條接受外國當事人委托代理海商海事訴訟案件的，律師應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第264條的規(guī)定，審查授權(quán)委托書是否經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。接受香港、澳門特區(qū)及臺灣地區(qū)當事人委托的，律師應(yīng)審查授權(quán)委托書是否已履行了相關(guān)的證明手續(xù)。第17條律師事務(wù)所接受委托后，承辦律師應(yīng)當要求委托人提供案件證據(jù)材料的復(fù)印件、復(fù)制件，同時核對原件，并將原件及時交還委托人妥善保管；收取原件的，要制作證據(jù)原件清單，由委托人、律師簽字附卷。第18條律師在承辦海商海事案件過程中，應(yīng)當注意材料的收集、整理和妥善保管。在委托事項結(jié)束時，應(yīng)作出結(jié)案報告或者其他結(jié)案文書，依照司法部《律師業(yè)務(wù)檔案立卷歸檔辦法》整理案卷歸檔。第三章律師代理海商海事訴訟案件的一般事項第一節(jié)訴前準備第19條接受委托后，律師應(yīng)當仔細審閱委托人提供的案件證據(jù)材料，并分析以下問題：（1）案件的基本事實和爭議事項；（2）與案件有關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋和相關(guān)案例；（3）案件的管轄權(quán)；（4）案件的法律適用；（5）案件的訴訟時效；（6）當事人的各項權(quán)利和義務(wù)；（7）可行的訴訟請求或者答辯要點；（8）是否起訴或者反訴；（9）是否需要采取海事請求保全和海事證據(jù)保全措施；（10）需要收集的證據(jù)材料等。第20條律師審查案件的管轄權(quán)主要從以下方面進行分析：（1）是否屬于海事法院受理范圍；（2）有無協(xié)議管轄條款及其效力；（3）有無書面仲裁條款或者仲裁協(xié)議及其效力；（4）提單有無并入條款及其效力等。第21條律師審查案件的法律適用主要從以下方面進行分析：(1)案件是合同糾紛、侵權(quán)糾紛還是其他海商海事糾紛；(2)有無法律適用條款以及該條款是否違反我國法律的強制性規(guī)定；(3)是否應(yīng)適用與案件事實有密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律等。第22條律師審查案件的訴訟時效應(yīng)注意海商法規(guī)定的不同案由的時效期間和時效中止、中斷的情形。第23條律師應(yīng)當圍繞第19條所列問題向委托人提供初步的法律意見。在論述法律意見時，應(yīng)緊密結(jié)合法律法規(guī)分析利弊，做到有理有據(jù)、全面客觀，并建議需要采取的措施。第24條被告律師經(jīng)審查認為法院管轄不當時，應(yīng)當告知國內(nèi)委托人可以在接到法院應(yīng)訴通知書之日起15日內(nèi)，國外委托人在接到法院應(yīng)訴通知書之日起30日內(nèi)，以書面形式向法院提出管轄權(quán)異議。第25條律師應(yīng)當向委托人說明其法律意見僅供委托人參考，律師不應(yīng)就案件處理的前景或者結(jié)果作出任何承諾或者保證。第26條原告律師應(yīng)當建議委托人調(diào)查對方當事人的資信和財產(chǎn)狀況，并和委托人討論是否有必要向法院申請海事請求保全、其他財產(chǎn)保全、海事證據(jù)保全以及海事強制令等措施。第二節(jié)調(diào)查取證第27條律師應(yīng)當根據(jù)案件需要協(xié)助委托人依法調(diào)查、收集證據(jù)材料。第28條律師應(yīng)當注意，以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。第29條律師調(diào)查取證應(yīng)當取得證據(jù)的原物、原件，或者經(jīng)過公證與原物、原件核對無誤的復(fù)制品，并明確其來源。第30條律師向證人調(diào)查取證應(yīng)取得證人的書面證言。證人證言應(yīng)當載明證人的身份、與本案當事人的關(guān)系、所要證明的事實。證人應(yīng)在證言的結(jié)尾特別載明其已知曉偽證的法律責任，并保證證言中的陳述屬實。證人證言應(yīng)附上證人的身份證明材料，由證人簽名、蓋章或者按指紋確認。如證人為外籍人士，還應(yīng)當為其辦理證明身份及簽名真實性的相關(guān)公證、認證手續(xù)。有關(guān)單位出具的證明材料，應(yīng)由該單位加蓋單位印章。第31條律師調(diào)查、收集與本案有關(guān)的材料，可以制作調(diào)查筆錄。調(diào)查筆錄應(yīng)當載明調(diào)查人、被調(diào)查人、被調(diào)查人與本案當事人的關(guān)系、調(diào)查時間、調(diào)查地點、調(diào)查內(nèi)容、記錄人等基本情況。調(diào)查筆錄制作完畢后，應(yīng)交由被調(diào)查人閱讀或者向其宣讀，并由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名、蓋章或者按指紋確認。被調(diào)查人應(yīng)在簽署調(diào)查筆錄的同時，特別載明筆錄內(nèi)容與本人的陳述一致。調(diào)查筆錄應(yīng)附由被調(diào)查人簽名及按指紋確認的身份證明材料復(fù)印件。第32條委托人和律師因客觀原因無法自行收集的證據(jù)，律師應(yīng)建議委托人在舉證期限屆滿前7日，以書面形式申請法院調(diào)查取證。第33條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，律師應(yīng)當及時建議委托人向法院或者公證機關(guān)申請海事證據(jù)保全。第34條需要勘驗、鑒定物證或者現(xiàn)場的，律師應(yīng)當及時建議委托人聘請有資質(zhì)的專業(yè)檢驗人員、專家輔助人、鑒定機構(gòu)，或者在舉證期限內(nèi)向法院申請進行勘驗、鑒定。第35條確有困難無法在法院指定的舉證期限內(nèi)取得有關(guān)證據(jù)的，律師應(yīng)代委托人在舉證期限屆滿前向法院提出延期舉證的書面申請。第36條律師對調(diào)查、收集的證據(jù)應(yīng)重點從以下幾個方面進行審查：（1）證據(jù)的來源；（2）證據(jù)的內(nèi)容和形式；（3）證據(jù)所要證明的事實和本案的關(guān)聯(lián)性；（4）證據(jù)是否能相互印證；（5）證據(jù)的合法性和真實性等。第三節(jié)起訴和應(yīng)訴第37條原告律師應(yīng)當以事實為依據(jù)、以法律為準繩，代為起草起訴狀并在訴訟時效期間內(nèi)向法院提起訴訟。對于已過訴訟時效的案件，如果委托人要求向法院提起訴訟，律師應(yīng)當向委托人進行特別說明，告知可能的法律后果，并將該事項寫入委托合同或者向委托人提供書面說明。律師代為起草的起訴狀內(nèi)容應(yīng)當經(jīng)委托人確認。一套完整的起訴材料應(yīng)包括起訴狀正本一份、與被告數(shù)量相同的副本若干份，表明身份的材料（包括身份證、營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明書、授權(quán)委托書、組織機構(gòu)代碼證等）。律師或者委托人向法院提交起訴狀時，應(yīng)同時提交支持基本事實和訴訟請求的證據(jù)材料。第38條在接到法院的受理案件通知書后，律師應(yīng)當通知委托人及時交納訴訟費，并告知相應(yīng)的法律后果。第39條律師辦理涉外海商海事訴訟案件的，應(yīng)當注意《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》以及最高人民法院《關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》中規(guī)定的送達程序。第40條被告律師應(yīng)根據(jù)委托人提供的材料以及案件需要，到法院查閱并復(fù)制案卷材料，并重點審查以下事項：（1）原告的起訴是否符合法律規(guī)定的受理條件；（2）受案法院是否具有管轄權(quán)；（3）起訴時是否已經(jīng)超過訴訟時效期間等。第41條被告律師經(jīng)初步審查，認為案件不屬于受訴法院管轄的，應(yīng)及時告知被告可以在法院指定的答辯期間內(nèi)提出書面管轄權(quán)異議。一旦提出管轄權(quán)異議，就不應(yīng)再就任何實體問題進行答辯。未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，除非違反級別管轄和專屬管轄。第42條被告律師應(yīng)認真分析案情、調(diào)取證據(jù)，做好答辯準備，并代為起草答辯狀，針對原告的訴訟請求、事實和理由，陳述答辯的事實，提出明確的答辯主張并闡明相應(yīng)的理由和法律依據(jù)。如有必要，還應(yīng)隨答辯狀提交支持答辯理由的相關(guān)證據(jù)。答辯狀應(yīng)當在被告收到起訴狀副本后規(guī)定的時間內(nèi)向法院提交。如需延期，應(yīng)在規(guī)定期間內(nèi)向法院提交書面延期答辯申請。第43條律師應(yīng)當提醒委托人及時申請證人出庭，并在征得委托人同意后，在舉證期限屆滿10日前對己方擬出庭的證人、鑒定人以及專家向法院申請出庭。對于己方確有困難不能出庭的證人、鑒定人以及專家等，應(yīng)在舉證期限屆滿10日前向法院申請免予出庭。第四節(jié)一審?fù)彽?4條律師調(diào)查、收集的證據(jù)應(yīng)在法院指定的舉證期限內(nèi)提交法院。律師在質(zhì)證前向法院提交證據(jù)的，一般可提交復(fù)印件，但當庭質(zhì)證時應(yīng)當出示證據(jù)原件供對方當事人及法庭核對。法院收取證據(jù)原件時，律師應(yīng)要求承辦法官或者書記員進行簽收并出具收據(jù)。第45條律師應(yīng)當對委托人擬提交法院的證據(jù)進行審查，并對該證據(jù)進行整理歸類和編制證據(jù)目錄。證據(jù)目錄應(yīng)寫明證據(jù)形式、證據(jù)來源、證據(jù)頁數(shù)、證據(jù)內(nèi)容以及所要證明的事實。第46條對于法院許可出庭的己方證人、鑒定人以及專家，律師應(yīng)提前通知他們攜帶身份證明和其他必要的文件、材料準時到庭，并告知出庭應(yīng)注意的事項。第47條律師應(yīng)全面認真地研究對方當事人提交的證據(jù)，并圍繞以下幾個方面提出質(zhì)證意見：（1）是否已過舉證期限；（2）是否有原件、原物核對；（3）在境外形成的證據(jù)是否依法辦理了相應(yīng)的公證認證手續(xù)；（4）證據(jù)是否真實可信；（5）證據(jù)是否和本案有關(guān)聯(lián)；（6）證據(jù)的來源是否合法；（7）是否和本案其他證據(jù)相互矛盾或者不一致；（8）證據(jù)的證明力；（9）證據(jù)的充分性等。第48條需要調(diào)查、收集反駁證據(jù)的，律師應(yīng)向法院提出提交反駁證據(jù)的書面申請。第49條開庭前，律師應(yīng)征求委托人是否對合議庭組成人員及書記員提出回避申請以及有無提出回避申請的理由。第50條律師接到開庭通知書后應(yīng)當按時出庭，如有正當理由不能出庭的，應(yīng)當及時與法院聯(lián)系，申請延期開庭。第51條律師應(yīng)當根據(jù)有關(guān)案件材料做好開庭準備，準備法庭陳述和向證人發(fā)問的提綱等。第52條律師出庭參加訴訟或者仲裁，必須按規(guī)定出示律師執(zhí)業(yè)證，提交與授權(quán)委托書和與執(zhí)業(yè)證一致的律師事務(wù)所指派函或者出庭函。第53條法庭在核對當事人身份時，律師有權(quán)對對方當事人及其代理人的身份提出異議。第54條法庭調(diào)查開始后，原告律師應(yīng)陳述起訴事實，講明具體訴訟請求和理由；被告律師應(yīng)陳述反駁事實和理由，提起反訴的，講明具體請求和理由。第55條律師認為法庭歸納的爭議焦點有遺漏或者錯誤時，應(yīng)及時提出修改和補充意見。第56條在法庭調(diào)查過程中，律師應(yīng)當認真記錄，做好向其他當事人、證人、鑒定人發(fā)問的準備，完善開庭前準備的各項提綱。第57條律師應(yīng)當充分重視對鑒定人和鑒定意見的質(zhì)證。律師應(yīng)從以下方面進行審查：（1）鑒定機構(gòu)和鑒定人的資格；（2）鑒定人與雙方當事人的關(guān)系；（3）鑒定的依據(jù)和材料；（4）鑒定的設(shè)備和方法；（5）鑒定意見是否具有科學性和明確性；（6）鑒定的程序等。律師應(yīng)對該鑒定意見發(fā)表看法，對鑒定意見有異議的，應(yīng)當要求鑒定人出庭作證。認為鑒定意見不能成立或者不完整的，可以申請重新鑒定或者補充鑒定。第58條在法庭辯論過程中，律師發(fā)現(xiàn)案件某些事實未查清的，可以申請恢復(fù)法庭調(diào)查。第59條在庭審過程中，發(fā)現(xiàn)審判程序違法，律師應(yīng)當指出，并要求立即糾正，以維護委托人的訴訟權(quán)利。第60條休庭后，律師應(yīng)當認真閱讀庭審筆錄，如有遺漏或者差錯，應(yīng)當申請補正。第61條休庭后，律師應(yīng)按法庭要求及時提交代理詞。第五節(jié)二審?fù)彽?2條律師接受二審當事人的委托后，應(yīng)當及時研究一審案卷材料，并重點審查以下內(nèi)容：（1）一審認定事實是否清楚、完整，有無前后矛盾，有無錯誤；（2）一審證據(jù)是否充分、確鑿，有無未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為判決、裁定的依據(jù)；有無不該采信的證據(jù)被采信、該采信的卻沒有采信的情形；證據(jù)相互之間有無矛盾；（3）一審認定的事實與判決、裁定的結(jié)果是否具備必然的邏輯聯(lián)系；（4）一審適用法律是否得當，適用的法律條文與案件性質(zhì)、主要事實是否一致，有無適用已經(jīng)廢止的行政法規(guī)、地方性法規(guī)及司法解釋；（5）一審有無影響案件正確判決的程序違法情況等。律師應(yīng)圍繞上述審查內(nèi)容向委托人提供法律意見。一審敗訴或者訴訟請求未得到支持的，還應(yīng)及時給予是否提出上訴的建議。第63條律師接受委托后，應(yīng)當代為起草上訴狀或者上訴答辯狀，并在法院規(guī)定的期間內(nèi)提交法院。上訴方律師應(yīng)告知委托人按照法院的要求，及時交納上訴費用及相應(yīng)的法律后果。第64條律師代理簡易程序案件的二審程序時需注意，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，當庭審判的案件，當事人在指定期間內(nèi)領(lǐng)取裁判文書之日即為送達之日；定期宣判的案件，定期宣判之日即為送達之日。第65條律師應(yīng)當根據(jù)一審情況，及時做好證據(jù)補救工作，盡量收集并提交支持本方主張的新證據(jù)。第六節(jié)再審?fù)彽?6條律師接受再審當事人的委托后，應(yīng)當及時研究案卷材料，對于已經(jīng)生效的判決、裁定，律師應(yīng)著重審查以下內(nèi)容：（1）是否有新的證據(jù)、足以推翻原判決、裁定；（2）原判決、裁定認定基本事實的證據(jù)是否缺乏；認定事實的主要證據(jù)是否存在偽造，是否未經(jīng)質(zhì)證，是否曾就案件主要證據(jù)向法院提交書面調(diào)查申請，而法院未調(diào)查；（3）原判決、裁定適用法律是否正確；（4）審判人員在審理案件時是否應(yīng)當回避而沒有回避、貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判；（5）是否違法剝奪當事人辯論權(quán)利；（6）是否存在《中華人民共和國民事訴訟法》第200條規(guī)定的其他再審情形。第67條對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，律師應(yīng)著重審查是否有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律。第68條律師接受委托后，可以代為起草再審申請書或者再審答辯狀。再審申請方律師應(yīng)當注意，再審申請一般應(yīng)在判決、裁定、調(diào)解發(fā)生法律效力后6個月內(nèi)向原審法院或者上一級法院提出；存在《中華人民共和國民事訴訟法》第200條第（一）項、第（三）項、第（十二）項、第（十三）項規(guī)定的再審事由時，應(yīng)在委托人知道或者應(yīng)當知道之日起6個月內(nèi)提出。第69條再審申請方律師在向法院提出再審申請的同時應(yīng)向法院提出請求中止原判決、裁定或者調(diào)解執(zhí)行的書面請求。第七節(jié)和解、調(diào)解第70條律師可以在訴前、一審、二審以及再審過程中向委托人提出和解的建議和方案，并說明理由。第71條律師在向委托人提出和解的建議和方案時，應(yīng)考慮以下幾個方面的事項：（1）雙方當事人證據(jù)、主張的強弱；（2）案件勝敗的前景判斷；（3）訴訟成本；（4）案件對委托人利益的其他影響等。第72條律師應(yīng)當在代理權(quán)限內(nèi)參與調(diào)解、和解。未經(jīng)特別和明確授權(quán)的，不能對委托人的實體權(quán)利進行處分。_ueditor_page_break_tag_第四章律師代理具體類型的海商海事訴訟案件第一節(jié)海上貨物運輸案件第73條律師接受海上貨物運輸糾紛當事人的委托后，應(yīng)審查案件的類型，并確定不同的具體案由：（1）貨損貨差糾紛；（2）無單放貨糾紛；（3）倒簽或者預(yù)借提單糾紛；（4）遲延交付糾紛；（5）運輸費用及與貨物運輸有關(guān)的其他費用糾紛；（6）航次租船合同糾紛；（7）多式聯(lián)運合同糾紛；（8）其他貨運糾紛。第74條律師在審查確定海上貨物運輸糾紛案件的案由時還應(yīng)明確：（1）本案是合同糾紛還是侵權(quán)糾紛，或者合同與侵權(quán)競合；（2）本案是國內(nèi)水路貨物運輸糾紛還是國際海上貨物運輸糾紛。第75條律師在處理海上貨物運輸貨損貨差糾紛案件時應(yīng)注意收集整理以下證據(jù)：（1）提單、運單或者其他運輸單證；（2）貨損貨差的證明、估損鑒定書、理貨報告、現(xiàn)場檢驗報告；（3）發(fā)票、海關(guān)報關(guān)單、買賣合同等有關(guān)貨物價值的證明；（4）涉案運費金額證明、交納貨物保險費的證明；（5）相關(guān)航海日志記錄、氣象資料、船舶適航證書、船員適任證書以及適貨證書；（6）事故記錄、海事聲明以及船員證詞；（7）貨物內(nèi)容及特性；（8）裝貨港貨物狀況、數(shù)量、重量及計量方式的證明文件；（9）卸貨港的貨物狀況、數(shù)量、質(zhì)量及計量方式的證明文件等。經(jīng)委托人同意，律師應(yīng)爭取和鑒定人員、公證員、檢驗師一起在第一時間赴事故現(xiàn)場調(diào)查取證。第76條律師處理海上貨物運輸貨損貨差糾紛案件時，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）是否已過訴訟時效；（2）查明主要法律關(guān)系，確定托運人、承運人、收貨人、提單持有人；（3）查明貨損貨差的原因，并判斷是否屬于承運人法定的免責事項；（4）貨損貨差是否發(fā)生在承運人的責任期間內(nèi)；（5）提單、運單或者其他類似運輸單證是否有關(guān)于貨損貨差的批注及其效力；（6）開航前和開航當時承運人是否謹慎處理使船舶適航、貨艙適貨；（7）承運人有無管貨過失；（8）是否存在不合理繞航；（9）承運人過失和貨損貨差之間是否有因果關(guān)系；（10）承運人是否可以享受責任限制等。律師處理海上貨物運輸散貨貨差糾紛時，還應(yīng)特別考慮貨物的自然特性、計重方法的不同以及計量行業(yè)規(guī)范所允許的合理誤差。第77條律師處理海上貨物運輸無單放貨糾紛案件應(yīng)注意收集整理以下證據(jù)：（1）提單；（2）貨物交付的證明；（3）載貨集裝箱的動態(tài)；（4）卸貨港貨物交付的相關(guān)法律規(guī)定、海關(guān)或者港口的管理規(guī)范等證明文件；（5）發(fā)票、海關(guān)報關(guān)單、買賣合同等有關(guān)貨物價值的證明；（6）托運人、承運人關(guān)于貨物交付方面的往來文件；（7）托運人、收貨人關(guān)于提取貨物和支付貨款方面的往來文件；（8）貨款損失的證明等。律師應(yīng)確認涉案貨物運輸提單的真實性、全套正本提單的持有人及提單流轉(zhuǎn)的事實情況。第78條律師處理海上貨物運輸無單放貨糾紛案件時，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）是否已過訴訟時效；（2）原告是否享有訴權(quán)；（3）原告、被告及其他訴訟當事人之間的法律關(guān)系；（4）被告是否為承運人，或者雖非承運人，但其對原告的損失應(yīng)承擔過錯責任；（5）被告是否為實際承運人，是否簽發(fā)提單，是否參與無單放貨；（6）被告如果是無船承運人，應(yīng)注意其是否已經(jīng)在交通部進行提單登記并交納保證金或者向交通部批準的保險機構(gòu)投保無船承運業(yè)務(wù)保證金責任保險；（7）涉案提單是否為記名提單，提單是否約定管轄以及法律適用，記名提單的托運人是否要求中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人；（8）原告是否同意或者認可無單放貨行為；（9）原告是否與無正本提單提取貨物的人就貨款支付達成協(xié)議；（10）無單放貨發(fā)生地有無到港貨物必須交付當?shù)睾ｊP(guān)或者港口當局的強制性法律規(guī)定；（11）涉案貨款是否已經(jīng)外匯核銷，如果已經(jīng)核銷，是否屬于滾動核銷或者批次核銷等。第79條律師處理倒簽或者預(yù)借提單糾紛案件應(yīng)注意收集整理以下證據(jù)：（1）涉案提單、信用證、裝箱單、買賣合同；（2）大副收據(jù)、裝貨時間記錄、理貨單、裝貨計劃、積載圖等裝貨文件；（3）有關(guān)貨物價值的證明；（4）處理貨物的證明等。律師應(yīng)建議委托人向有資質(zhì)的價格認證機構(gòu)取得處理貨物時市場價格的鑒定報告。第80條律師處理倒簽或者預(yù)借提單糾紛案件，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）是否已過訴訟時效；（2）本案是合同之訴還是侵權(quán)之訴；（3）涉案提單是否存在倒簽或者預(yù)借的事實；（4）原告是否采取了措施盡量避免或者減少貨物損失；（5）貨物的處理價格是否合理；（6）訴爭的貨物損失是否和倒簽、預(yù)借提單之間存在因果關(guān)系等。第81條律師處理海上貨物運輸合同遲延交付糾紛案件應(yīng)注意收集以下證據(jù)：（1）提單、托運單、運輸合同、運輸業(yè)務(wù)往來函電等文件；（2）實際交付貨物的證據(jù)；（3）收貨人就遲延交付造成的經(jīng)濟損失向承運人提交的任何書面通知；（4）經(jīng)濟損失的證據(jù)；市場損失應(yīng)有應(yīng)當交付時和實際交付時同類產(chǎn)品的市場價格證明，違約金損失應(yīng)有轉(zhuǎn)售合同，工廠停工待料損失應(yīng)有工廠停工前后1—3個月的利潤及審計報告；（5）遲延交付原因的證明等。第82條律師處理海上貨物運輸合同遲延交付糾紛案件時，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）是否已過訴訟時效；（2）是否有原告與承運人就貨物運輸時間達成的明確約定；（3）遲延交付是否因承運人可免責的事由引起；（4）經(jīng)濟損失是否合理、是否與遲延交付間存在因果關(guān)系；（5）承運人是否可以享受責任限制等。第83條律師處理海上貨物運輸費用及與貨物運輸有關(guān)的其他費用糾紛案件，應(yīng)注意收集以下證據(jù)：（1）和運輸有關(guān)的合同、托運單、提單、運單、提貨單等運輸單證；（2）本案已付運輸費用及其他相關(guān)費用的發(fā)票、支付憑證，計算費用的依據(jù)等文件；（3）貨物交付運輸?shù)闹黧w、時間，貨物到港的時間，換取提貨單的時間等貨物運輸事實；（4）運價表、運價協(xié)議、滯期費率表、費用確認函等有關(guān)費用金額的證明；（5）欠付運輸費用以及其他相關(guān)費用時間的證明等。第84條律師處理海上貨物運輸費用及與貨物運輸有關(guān)的其他費用糾紛案件，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）是否已過訴訟時效；（2）本案爭議標的是海運費、滯箱費還是代理代墊費用或者其他費用；（3）案件的主體是否適格；（4）相關(guān)費用的計算標準和方法，以及合理的費用金額；（5）運費是預(yù)付還是到付；（6）承運人是否對貨物行使留置權(quán)等。第85條律師處理航次租船合同糾紛案件應(yīng)注意收集以下證據(jù)：（1）航次租船合同、租船確認書等合同文件；（2）提單、大副收據(jù)等運輸單證；（3）積載圖、裝卸事實記錄等裝卸貨文件等。第86條律師處理航次租船合同糾紛案件，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）是否已過訴訟時效；（2）航次租船合同的成立、生效及其主體；（3）航次租船合同的管轄和法律適用；（4）合同內(nèi)容是否違反法律的強制性規(guī)定；（5）滯期費、虧艙費的產(chǎn)生原因和計算等。第87條律師接受海上貨運代理糾紛案件當事人的委托后，應(yīng)注意收集以下證據(jù)：（1）委托合同、提單、托運單、訂艙單、報關(guān)單、核銷單、裝箱單、進口關(guān)稅繳款單、進口增值稅繳款單、場站收據(jù)、發(fā)票、對賬單等證明海上貨運代理關(guān)系的書面文件；（2）能夠證明合同實際履行或者存在交易習慣的其他文件；（3）與處理海上貨運代理事務(wù)有關(guān)的指示或者匯報的文件往來，包括函件、電子郵件往來等；（4）因一方違反海上貨運代理安排造成的損失及金額的證明文件。第88條律師代理海上貨運代理糾紛案件，應(yīng)對以下問題進行審查：（1）當事人之間的法律關(guān)系屬于代理法律關(guān)系、運輸法律關(guān)系，還是倉儲合同法律關(guān)系等，根據(jù)不同法律關(guān)系應(yīng)分別適用相關(guān)法律規(guī)定；（2）判斷貨運代理糾紛是否為與沿海、內(nèi)河貨物運輸有關(guān)的案件；（3）委托人對貨運代理企業(yè)處理委托事務(wù)的授權(quán)范圍，以及當事人之間是否就轉(zhuǎn)委托、委托人支付費用與受托人交付單證等事項進行約定；（4）貨運代理企業(yè)是否以自己的名義簽發(fā)提單；（5）貨運代理企業(yè)取得報酬的名義及方式，開具的發(fā)票及收費的項目；（6）貨運代理企業(yè)處理委托事務(wù)是否具有過錯。第89條律師代理海上貨運代理糾紛案件，應(yīng)注意最高人民法院《關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定的海事法院專門管轄。第90條律師代理海上貨運代理糾紛，就當事人之間的電子郵件、電子轉(zhuǎn)賬等電子數(shù)據(jù)證據(jù)，應(yīng)當根據(jù)實際情況，建議委托人對此類證據(jù)進行必要的公證。第91條如果貨運代理企業(yè)以自己的名義簽發(fā)提單、海運單或其他運輸單證，或者雖然以承運人代理人名義簽發(fā)提單、海運單或其他運輸單證，但不能證明獲得了合法授權(quán)，律師可以建議委托人要求貨運代理企業(yè)承擔承運人責任。第92條如果貨運代理企業(yè)未取得無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營資格，卻以自己的名義簽發(fā)提單、海運單或者其他運輸單證的，律師可以建議委托人向受理糾紛的海事法院提出建議，由法院向交通主管部門提出司法建議，對貨代企業(yè)作出相應(yīng)的行政處罰。第93條如果貨運代理企業(yè)接受未在我國交通主管部門辦理提單登記的無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者的委托簽發(fā)提單，律師可以建議委托人要求貨運代理企業(yè)和無船承運人對提單項下的損失承擔連帶責任。第94條如果貨運代理企業(yè)未盡謹慎義務(wù)，與未在我國交通主管部門辦理提單登記的無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者訂立海上貨物運輸合同，造成委托人損失的，律師可以建議委托人要求貨運代理企業(yè)承擔賠償責任。第95條如果委托人未就委托事務(wù)支付費用，律師可以建議貨運代理企業(yè)留置相應(yīng)的單證。但是除非存在明確的約定，否則，律師應(yīng)告知貨運代理企業(yè)不得留置提單、海運單或者其他運輸單證等。第二節(jié)沿海、內(nèi)河水路貨物運輸案件第96條律師接受沿海、內(nèi)河水路貨物運輸糾紛案件當事人的委托后，應(yīng)注意收集以下證據(jù)：（1）水路貨物運輸合同以及證明合同成立或者與合同內(nèi)容有關(guān)的委托書（含轉(zhuǎn)委托書）、信件、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）；（2）運單或者托運人隨附在運單上的單證；（3）收貨人簽發(fā)的收據(jù)；涉及集裝箱運輸?shù)模瑧?yīng)收集集裝箱箱單以及交接單證；（4）如發(fā)生貨物損壞、滅失，應(yīng)收集貨運記錄或者理貨報告，買賣合同、商檢報告以及證明損失情況的其他證據(jù)；（5）如發(fā)生貨物遲延交付，應(yīng)收集有關(guān)遲延交付的合同依據(jù)和遲延交付事實的證據(jù)材料；（6）涉及運費和滯箱費糾紛的，應(yīng)提供有關(guān)運價表、運價協(xié)議、確認運費的函電、傳真、已付運費發(fā)票、提箱單、交箱單、滯箱費計算和付費有關(guān)約定等證據(jù)；（7）船舶適航和適貨的有關(guān)證據(jù)；（8）承運人準于營運的證明文件（如水路運輸許可證、水路運輸服務(wù)許可證等）；托運人依據(jù)法律法規(guī)應(yīng)當交付準予運輸?shù)淖C明文件等。第97條律師代理沿海、內(nèi)河水路貨物運輸糾紛案件，應(yīng)對以下問題進行審查：（1）是否已過訴訟時效，應(yīng)注意最高人民法院《關(guān)于如何確定沿海、內(nèi)河貨物運輸賠償請求權(quán)時效期間問題的批復(fù)》中一年訴訟時效的特別規(guī)定；（2）當事人之間的法律關(guān)系，并正確認定托運人、承運人、實際承運人、收貨人及各方可能承擔的法律責任；（3）事故發(fā)生地、船籍港所在地、合同簽訂地等是在內(nèi)河干流水域還是支流水域，并正確認定管轄法院；（4）船舶是否適航、適貨，以及是否存在承運人免責的事項；（5）當事人之間有無權(quán)利義務(wù)的特別約定；（6）貨物的種類（包括活動物和托運人自備集裝箱、貨盤或者類似的裝運器具）、運輸方式以及交接情況，應(yīng)注意《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》對不同貨物種類和運輸方式下貨物的交接責任等作出的特別規(guī)定；（7）對于貨損貨差案件，應(yīng)查明貨損貨差發(fā)生的責任期間、承運人是否可以免責、托運人有無過錯以及貨物的自然屬性；（8）對于遲延交付案件，應(yīng)查明雙方有無遲延交付和賠償損失的約定、遲延交付的原因與損害結(jié)果是否存在因果關(guān)系以及承運人是否可以免責；（9）對于涉及航次租船運輸、集裝箱運輸或者單元滾裝運輸?shù)陌讣?，?yīng)注意《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》第六、七、八章的特別規(guī)定等。第98條律師處理沿海、內(nèi)河水路貨物運輸糾紛案件時，應(yīng)充分考慮總噸不滿300噸的船舶、從事中華人民共和國港口之間的運輸?shù)拇耙约皬氖卵睾Ｗ鳂I(yè)船舶依據(jù)《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的規(guī)定》可能享有的海事賠償限額的特別規(guī)定。第三節(jié)海上保險合同案件第99條律師接受海上保險合同糾紛案件當事人的委托后，應(yīng)注意收集以下證據(jù)：（1）保險合同及保險單；（2）權(quán)益轉(zhuǎn)讓證書和保險賠款支付證明；（3）與保險事故發(fā)生的事實及原因相關(guān)的證據(jù)材料；（4）保險標的損失的證據(jù)材料等。第100條律師處理海上保險合同糾紛案件時，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）涉案事故是否屬于約定的海上事故，即是否屬于約定的海上或者與海上航行有關(guān)的發(fā)生于內(nèi)河或者陸上的事故；（2）被保險人是否有可保利益；（3）保險事故是否發(fā)生在保險期間；（4）保險責任及除外責任；（5）保險責任事項是否為保險事故發(fā)生的近因；（6）是否為足額保險；（7）被保險人是否違反告知義務(wù)、保證義務(wù)或者施救義務(wù)；（8）被保險人是否已經(jīng)從第三人處得到賠償?shù)?。?01條律師處理海上保險代位求償糾紛案件時，被保險人已向造成保險事故的第三人提起訴訟的，應(yīng)當注意保險人是否已向法院申請變更當事人或者請求作為共同原告參加訴訟，并向法院提交已支付保險賠償?shù)膽{證和參加訴訟應(yīng)當提交的其他文件。第102條律師處理海上保險合同以及相關(guān)糾紛案件時，應(yīng)當正確適用海商法、保險法以及合同法等其他法律規(guī)定，通常應(yīng)首先適用海商法的規(guī)定，海商法沒有規(guī)定的，適用保險法的有關(guān)規(guī)定，海商法、保險法均沒有規(guī)定的，適用合同法等其他相關(guān)法律的規(guī)定。第103條對非因海上事故引起的港口設(shè)施及碼頭等作為保險標的的保險合同糾紛，律師應(yīng)當正確適用保險法等法律的規(guī)定，注意保險法和海商法對投保人如實告知義務(wù)的區(qū)別，同時注意最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第16條關(guān)于保險人行使代位求償權(quán)的訴訟時效起算點的規(guī)定。第四節(jié)船舶碰撞案件第104條律師接受船舶碰撞案件當事人的委托后，應(yīng)當迅速了解有關(guān)碰撞情況，要求對方及時提供擔保。如果對方不能及時或者不提供擔保，律師可以在征得委托人同意后，向海事法院申請扣押船舶，并請求法院責令對方提供充分可靠的擔保。第105條律師應(yīng)當收集、整理有關(guān)證據(jù)，并根據(jù)情況在訴訟或者仲裁前向海事法院申請保全船上的證據(jù)文件，主要包括：（1）船舶所有權(quán)證書、船舶國籍證書、船級證書、船體及輪機適航證書、船舶安全設(shè)備證書、噸位證書、船舶抵押登記證書、船員適任證書、最低配員證書等碰撞船舶的主要證書；（2）航海日志、輪機日志、車鐘記錄、航向記錄、海圖等碰撞船舶的主要文件；（3）艙單、貨物運單或者提單等運輸單據(jù)及船上往來文件；（4）船舶交通管理系統(tǒng)對碰撞經(jīng)過的雷達監(jiān)測記錄；（5）海事行政主管機關(guān)對碰撞船舶船員的詢問筆錄以及調(diào)查報告等。如有必要，律師可要求委托人組織公司總船長召開案情咨詢會議，以了解事故的真實情況和評估事故雙方的責任。第106條律師在提起訴訟前，應(yīng)當協(xié)助委托人依法確定適格的被告，并分析利弊，確定案件的管轄法院。第107條律師在處理船舶碰撞糾紛案件時應(yīng)正確處理本案的法律適用，并注意《中華人民共和國海商法》第八章規(guī)定的不適用于內(nèi)河船舶之間發(fā)生的碰撞。對于發(fā)生在內(nèi)河的船舶碰撞糾紛案件，律師還應(yīng)對下列問題進行審查：（1）當事船舶中是否有海船；（2）當事船舶的營運許可證明文件，如水路運輸許可證、水路運輸服務(wù)許可證等；（3）事故發(fā)生的地點是在內(nèi)河的干流水域還是支流水域（可能涉及不同的管轄法院和法律適用）；（4）當事船舶是否遵守有關(guān)內(nèi)河航道分道通航（含三峽庫區(qū)）、分邊通航、控制河段航行、干支流交匯水域航行的特別規(guī)定；（5）當事人船舶是否遵守有關(guān)超長、超重、超大貨物以及危險品準運特別規(guī)定等。第108條接受委托后，律師代為提起訴訟或者答辯時，應(yīng)當要求委托人如實填寫“海事事故調(diào)查表”，并告知委托人向法院提交“海事事故調(diào)查表”后，除非有新的證據(jù)，否則不能推翻其在“海事事故調(diào)查表”中的陳述。第109條律師在處理船舶碰撞糾紛案件時，應(yīng)當充分考慮委托人可能依法享有的海事賠償責任限制的抗辯權(quán)利，并向委托人建議是否設(shè)立海事賠償責任限制基金。第110條律師應(yīng)當在海事法院規(guī)定的證據(jù)交換期限前完成舉證，包括委托人填寫的“海事事故調(diào)查表”和有關(guān)船舶碰撞的事實材料。完成舉證后，律師可以向海事法院申請查閱有關(guān)船舶碰撞的事實證據(jù)材料。第111條對于船舶碰撞案件中的專門性問題，律師可以向海事法院申請委托鑒定人進行鑒定。在征得委托人的同意后，律師也可以自行委托有資質(zhì)的相關(guān)部門進行鑒定。律師可以向海事法院申請由一至兩名具有專門知識的人員出庭，就船舶碰撞案件中的專門性問題進行說明。第112條對于海事法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見，律師應(yīng)充分重視并認真審查，需要重新鑒定的應(yīng)及時向法院提出申請。第113條律師應(yīng)當委托由國家授權(quán)或者其他具有專業(yè)資格的機構(gòu)或者個人進行船舶檢驗、估價，以確定船舶的碰撞損失。第五節(jié)海上人身傷亡案件第114條律師接受海上人身傷亡案件當事人的委托后，應(yīng)對下列事項進行審查：（1）索賠主體是否適格，在受害人死亡的情況下，索賠主體是否為合法繼承人；（2）被告是否適格；（3）是否超過訴訟時效等。第115條律師應(yīng)當正確理解和適用法律、法規(guī)和司法解釋，正確確定海上人身傷亡的索賠訴由、賠償范圍、標準和計算方法，充分考慮最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，結(jié)合具體情況考慮根據(jù)《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規(guī)定》可能享有的賠償責任限額的權(quán)利，特別注意最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》已經(jīng)被廢止。第116條律師應(yīng)當考慮合同、侵權(quán)以及工傷保險等各種法律關(guān)系，并同委托人協(xié)商、分析利弊，以確定本案中責任人應(yīng)當承擔合同責任、侵權(quán)責任還是工傷保險責任。第117條律師可以向海事法院申請委托鑒定人對受害人傷殘等級和護理依賴程度進行鑒定。在征得委托人同意后，律師也可以自行委托有關(guān)部門進行鑒定。第118條受害方律師可以根據(jù)委托人的要求以及民事訴訟法等法律法規(guī)規(guī)定的有關(guān)條件，代其向法院提出先予執(zhí)行的申請。第六節(jié)船舶油污及海上設(shè)備海洋污染案件第119條律師接受船舶油污及海上設(shè)備海洋污染案件當事人的委托后，應(yīng)當迅速了解情況，船舶或者海上設(shè)備當事人的代理律師應(yīng)要求委托人及時通知保險人或者船東互保協(xié)會，建議委托人及時采取有效措施減少海洋環(huán)境污染。第120條律師在接受船舶油污及海上設(shè)備海洋污染案件當事人的委托后，應(yīng)爭取在第一時間內(nèi)提醒委托人做好證據(jù)保全工作。船舶或者海上設(shè)備當事人的代表律師應(yīng)當同海事行政主管機關(guān)密切聯(lián)系，了解海事行政主管機關(guān)采取的清污活動以及成效，并注意保存相關(guān)證據(jù)材料。油污受害方律師也應(yīng)與海事行政主管機關(guān)密切配合，及時確定漏油量，提取漏油船舶或者海上設(shè)備的油樣和泄漏的油樣等證據(jù)。確定船舶漏油量的證據(jù)材料包括大副收據(jù)、提單、商檢報告、油類記錄簿、航海日志、輪機日志、裝卸記錄、空距報告以及衛(wèi)星圖片等。第121條參與清污行動的單位和個人，在清污時應(yīng)注意收集下列清污證據(jù)材料，并作成索賠報告書：（1）清污的時間、地點、日程記錄或者《航海日志》摘錄；（2）投入的人力、機具、船只、清污材料的數(shù)量、單價和計算方法；（3）組織清污的管理費、交通費以及其他費用；（4）清污效果及情況報告等。第122條對于船舶造成油污損害的賠償請求，律師可以代委托人向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務(wù)保證的其他人提出。第123條船舶油污損害責任的保險人或者提供財務(wù)保證的其他人被起訴的，律師可以根據(jù)保險人或者財務(wù)保證人的委托，代其向海事法院申請要求造成油污損害的船舶所有人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。船舶油污損害責任保險人或者財務(wù)保證人可以對受損害人主張船舶所有人的抗辯。第124條船舶互有過失碰撞引起油類泄漏造成油污損害的，受損害人律師應(yīng)當告知委托人可以請求泄漏油船舶所有人承擔全部賠償責任。第125條律師在處理船舶及海上設(shè)備海洋污染案件時，應(yīng)當注意對下列事項進行審查：（1）法律適用上應(yīng)注意分析本案適用《1992年國際油污損害民事責任公約》《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》，還是適用《中華人民共和國海商法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》《中華人民共和國侵權(quán)責任法》以及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定；（2）根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國侵權(quán)責任法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》等確定索賠主體是否適格；（3）根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國侵權(quán)責任法》最高人民法院《關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，確定被告是否適格；（4）索賠的油污損害范圍是否符合最高人民法院《關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》，索賠金額是否合理，以及有無證據(jù)支持等；（5）索賠人提出的船舶油污損害請求是否屬于限制性債權(quán)等。第126條船舶油污事故造成環(huán)境損害的，對環(huán)境損害的賠償應(yīng)限于已實際采取或者將要采取的合理恢復(fù)措施的費用?；謴?fù)措施的費用包括合理的監(jiān)測、評估、研究費用。第127條律師辦理船舶油污案件，應(yīng)當注意程序法、國內(nèi)法以及國際公約的正確適用，并充分考慮委托人可能依法享有的設(shè)立海事賠償責任限制基金或者設(shè)立油污損害賠償責任限制基金的權(quán)利。對油輪裝載持久性油類造成的油污損害，船舶所有人，或者船舶油污責任保險人、財務(wù)保證人主張責任限制的，應(yīng)當設(shè)立油污損害賠償責任限制基金。第128條對于船舶造成油污損害的賠償請求，律師應(yīng)當根據(jù)委托人的指示，及時向設(shè)立油污損害賠償責任限制基金或者海事賠償責任限制基金的海事法院申請債權(quán)登記。第129條在油污損害賠償責任限制基金分配以前，船舶所有人、船舶油污損害責任保險人或者財務(wù)保證人，已先行賠付油污損害的，律師應(yīng)根據(jù)委托人指示，向設(shè)立基金的海事法院書面申請從基金中代位受償。代位受償應(yīng)限于賠付的范圍，并不超過接受賠付的人依法可獲得的賠償數(shù)額。第130條對于船舶油污或者海上設(shè)備海洋污染案件中的專門性問題，律師可以向海事法院申請委托鑒定人進行鑒定。在征得委托人同意后，律師也可以自行委托有資質(zhì)的部門或者機構(gòu)進行鑒定。第七節(jié)海事賠償責任限制基金案件第131條律師接受當事人關(guān)于海事賠償責任限制基金案件的委托后，應(yīng)當正確分析委托人是否有權(quán)申請設(shè)立海事賠償限制基金，向委托人提供法律意見，并告知相應(yīng)的法律后果。對于涉及總噸不滿300噸的船舶、從事中華人民共和國港口之間的運輸?shù)拇耙约皬氖卵睾Ｗ鳂I(yè)船舶的海事賠償限額，律師應(yīng)當充分注意《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的規(guī)定》中的特別規(guī)定。對于涉及中華人民共和國港口之間海上旅客運輸?shù)穆每腿松韨?、旅客車輛、行李的海事賠償限額，律師應(yīng)當充分注意《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規(guī)定》中的特別規(guī)定。第132條委托人同意設(shè)立海事賠償責任限制基金的，律師應(yīng)當代為起草設(shè)立海事賠償責任限制基金申請書，申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：（1）申請設(shè)立海事賠償責任限制基金的數(shù)額，基金數(shù)額應(yīng)當根據(jù)特別提款權(quán)與人民幣之間的換算比率折算成人民幣；（2）申請理由；（3）已知利害關(guān)系人的名稱、地址和通訊方式。申請設(shè)立海事賠償責任限制基金，應(yīng)當注意最高人民法院《關(guān)于審理海事賠償責任限制相關(guān)糾紛案件的若干規(guī)定》關(guān)于設(shè)立基金管轄權(quán)的規(guī)定。第133條律師或者委托人可以在起訴前或者訴訟中向海事法院申請設(shè)立海事賠償責任限制基金，但最遲應(yīng)在一審判決作出前提出，同時提交設(shè)立海事賠償責任限制基金的有關(guān)證據(jù)。第134條律師在接受利害關(guān)系人的委托后，應(yīng)對申請人的海事賠償責任限制基金申請進行審查，主要包括以下事項：（1）設(shè)立基金申請人的主體資格；（2）事故所涉及的債權(quán)性質(zhì)；（3）申請設(shè)立的基金數(shù)額。經(jīng)審查如果發(fā)現(xiàn)申請設(shè)立的海事賠償責任限制基金不符合法律規(guī)定的，律師應(yīng)當在規(guī)定期間內(nèi)對申請人設(shè)立海事賠償責任限制基金提出異議。第135條在海事法院準予申請人設(shè)立海事賠償責任限制基金的裁定生效后，申請方律師應(yīng)當通知委托人在3日內(nèi)用現(xiàn)金或者海事法院認可的擔保在海事法院設(shè)立海事賠償責任限制基金，并提醒委托人注意銀行匯款、轉(zhuǎn)賬以及擔保人出具擔保過程所需要的時間，要求委托人提前準備設(shè)立海事賠償責任限制基金的現(xiàn)金或者擔保。第136條委托人要求以擔保的形式設(shè)立海事賠償責任限制基金的，律師應(yīng)當要求委托人提供中華人民共和國境內(nèi)的銀行或者其他金融機構(gòu)出具擔保，并應(yīng)與海事法院提前聯(lián)系認可該擔保。第137條設(shè)立海事賠償責任限制基金后，就有關(guān)海事糾紛，律師應(yīng)當提醒委托人向設(shè)立海事賠償責任限制基金的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。第138條律師代理設(shè)立油污損害的海事賠償責任限制基金案件，應(yīng)當比照適用《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第九章“設(shè)立海事賠償責任限制基金程序”的有關(guān)規(guī)定。第八節(jié)其他海商海事訴訟特別程序案件第139條律師接受海事請求人關(guān)于海事請求保全的委托后，應(yīng)當代為起草海事請求保全申請書。海事請求保全申請書應(yīng)當包括以下內(nèi)容：（1）海事請求事項；（2）申請理由；（3）保全的標的物以及要求提供擔保的數(shù)額。律師或者委托人向海事法院提交海事請求保全申請時應(yīng)附有關(guān)證據(jù)。第140條律師代為提出海事請求保全申請，可以要求委托人提供被申請人的銀行賬號、有價證券、房地產(chǎn)、機器設(shè)備、船舶以及車輛等財產(chǎn)線索，并告知委托人需向法院提供擔保以及申請不當?shù)姆珊蠊?。在申請扣船時，律師可以要求委托人提供準確的船東注冊信息、船期和船舶所在位置。第141條如果申請訴前海事請求保全，律師應(yīng)當告知委托人：（1）扣押船舶的期限為30日；（2）扣押船載貨物、船用燃油、船用物料以及其他財產(chǎn)的期限為15日；（3）在申請訴前海事請求保全后，應(yīng)當在上述期限內(nèi)提起訴訟或者申請仲裁。第142條海事被請求人的律師應(yīng)審查以下事項：（1）海事請求人的申請是否錯誤；（2）海事請求人的請求是否在法律規(guī)定的海事請求范圍內(nèi)；（3）申請人是否提供了可靠充分的擔保；（4）委托人是否愿意提供擔保并申請法院解除保全。在具有第（1）、（2）、（3）項的情況下，律師應(yīng)代被請求人起草異議書，并及時向海事法院申請復(fù)議。第143條律師應(yīng)當注意并告知委托人普通財產(chǎn)保全以及不同海事請求保全的保全期限，并在保全期限屆滿之前提醒委托人。第144條財產(chǎn)保全期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且財產(chǎn)不宜繼續(xù)保全的，律師可以在提起訴訟或者申請仲裁后，代委托人向保全財產(chǎn)的海事法院提出拍賣申請。對無法保管、不易保管或者保管費用可能超過保全財產(chǎn)的價值的，律師可以代為申請?zhí)崆芭馁u。第145條對海事法院作出的準予或者不準予拍賣保全財產(chǎn)的裁定，律師可以在委托人收到裁定書之日起5日內(nèi)代為申請復(fù)議。第146條海事請求保全錯誤的，海事被請求人或者利害關(guān)系人的律師在征得委托人的同意后，可以向海事請求人索賠委托人因此遭受的損失，并向采取海事請求保全措施的海事法院提起訴訟。第147條律師接受海事請求人關(guān)于申請海事強制令的委托后，應(yīng)當對以下內(nèi)容進行審查：（1）委托人是否有具體的海事請求；（2）是否需要糾正被請求人違反法律或者合同的行為；（3）是否情況緊急、不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。第148條律師可以代為起草海事強制令申請書并提交海事法院。海事強制令申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：（1）海事請求事項；（2）申請強制令的理由。律師或者委托人向海事法院提交海事強制令申請書時應(yīng)附有關(guān)證據(jù)。第149條律師代為提出海事強制令申請，應(yīng)當告知委托人可能需要提供擔保，并告知申請錯誤的法律后果。第150條對海事法院作出的準予或者裁定駁回海事強制令申請的裁定，律師可以在委托人收到裁定書之日起5日內(nèi)代為申請復(fù)議。第151條律師接受利害關(guān)系人的委托后，應(yīng)根據(jù)實際案情建議委托人是否對海事強制令提出異議，并告知相應(yīng)的法律后果。第152條海事請求人申請海事強制令錯誤的，被請求人或者利害關(guān)系人的律師征得委托人同意后，可以向海事請求人索賠委托人因此遭受的損失，并向發(fā)布海事強制令的海事法院提起訴訟。第153條律師接受海事請求人關(guān)于申請海事證據(jù)保全的委托后，應(yīng)當審查以下內(nèi)容：（1）委托人是否為海事請求的當事人；（2）請求保全的證據(jù)是否對該海事請求具有證明作用；（3）被請求人是否為與請求保全的證據(jù)有關(guān)的人；（4）是否情況緊急、不立即采取證據(jù)保全就會使該海事請求的證據(jù)滅失或者難以取得。第154條接受委托后，律師可以代為起草海事證據(jù)保全申請書并提交海事法院。海事證據(jù)保全申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：（1）請求保全的證據(jù)；（2）該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系；（3）申請保全的理由。第155條律師代為提出海事證據(jù)保全申請書，應(yīng)當告知委托人可能需要提供擔保，并告知申請錯誤的法律后果。第156條對海事法院作出的準予或者駁回海事證據(jù)保全申請的裁定，律師可以在委托人收到裁定書之日起5日內(nèi)代為申請復(fù)議。第157條律師接受利害關(guān)系人的委托后，應(yīng)根據(jù)實際情況建議其是否對海事證據(jù)保全申請?zhí)岢霎愖h，并告知相應(yīng)法律后果。第158條海事請求人申請海事證據(jù)保全錯誤的，被請求人或者利害關(guān)系人的律師征得委托人同意后，可以向海事請求人索賠委托人因此遭受的損失，并向采取海事證據(jù)保全的海事法院提起訴訟。第159條律師接受提單等提貨憑證持有人關(guān)于公示催告的委托后，應(yīng)當向委托人了解其所取得提貨憑證以及提貨憑證被盜、遺失或者滅失等情況，并代為起草公示催告申請書。公示催告申請書應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：（1）申請人的基本情況；（2）提貨憑證的種類、編號、貨物品名、數(shù)量、承運人、托運人、收貨人、承運船舶名稱、航次以及背書情況等；（3）申請公示催告的事實和理由。第160條公示催告期間，對于國家重點建設(shè)項目待安裝、施工、生產(chǎn)的貨物，救災(zāi)物資，或者貨物自身屬性不宜長期保管以及季節(jié)性貨物，律師可以在申請人提供充分可靠擔保的情況下，向海事法院申請?zhí)崛∝浳?。?61條在公示催告期間，律師接受利害關(guān)系人委托后，應(yīng)當在公示催告期間代委托人向海事法院申報權(quán)利。第162條公示催告期間沒有利害關(guān)系人向法院申報權(quán)利的，律師應(yīng)當代委托人在公示催告期滿后的次日起1個月內(nèi)向法院申請判決宣告提貨憑證無效。公示催告期間有利害關(guān)系人向法院申請權(quán)利或者法院裁定駁回公示催告申請的，律師在獲得委托人的同意后，可以就有關(guān)糾紛向海事法院提起訴訟。第163條海事請求人請求擔保的數(shù)額過高并造成被請求人損失的，被請求人的律師征得委托人同意后，可以向海事請求人索賠被請求人因此遭受的損失，并向作出裁決的海事法院提起訴訟。第164條律師接受債權(quán)人的委托參加債權(quán)登記與受償程序，應(yīng)當代為起草債權(quán)登記申請書，向海事法院申請債權(quán)登記。第165條債權(quán)登記申請書由委托人簽名或者蓋章后，由律師或者委托人在法定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的海事法院提出申請，并應(yīng)提交有關(guān)債權(quán)證據(jù)。第166條委托人提供判決書、裁定書、仲裁裁決書以及公證債權(quán)文書之外的其他海事請求證據(jù)的，律師應(yīng)當在辦理債權(quán)登記后的7日內(nèi)，在受理債權(quán)登記的海事法院提起確權(quán)訴訟。債權(quán)人和債務(wù)人之間有仲裁協(xié)議的，應(yīng)當及時申請仲裁。如果在提出債權(quán)登記申請之前已經(jīng)起訴的，應(yīng)當提交起訴書、法院受理通知書及有關(guān)證據(jù)等材料。第167條律師接受船舶受讓人關(guān)于申請船舶優(yōu)先權(quán)催告的委托后，應(yīng)當代為起草船舶優(yōu)先權(quán)催告申請書，并向轉(zhuǎn)讓船舶交付地或者受讓人住所地海事法院提出。申請書主要包括以下主要內(nèi)容：（1）船舶名稱；（2）申請船舶優(yōu)先權(quán)催告的事實和理由。律師或者委托人向海事法院提交船舶優(yōu)先權(quán)催告申請書時，還應(yīng)同時提交船舶轉(zhuǎn)讓合同、船舶技術(shù)資料等文件。第168條在海事法院作出不準予船舶優(yōu)先權(quán)催告申請的裁定后，律師應(yīng)及時根據(jù)案情建議委托人是否向海事法院申請復(fù)議。_ueditor_page_break_tag_第五章律師代理海商海事仲裁案件第169條律師接受海商海事仲裁案件當事人的委托后，應(yīng)對下列問題進行審查：（1）是否存在有效的仲裁條款或者協(xié)議；（2）爭議事項是否具有可仲裁性或者是否屬于仲裁庭的受理范圍；（3）約定的是機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，以及有無仲裁規(guī)則。第170條申請人的律師應(yīng)當代為起草仲裁申請書，申請書應(yīng)寫明：（1）申請人和被申請人的名稱和住所（郵政編碼、電話、電傳、傳真和電報號碼也應(yīng)寫明）；（2）申請人所依據(jù)的仲裁協(xié)議或者當事人在合同中訂立的仲裁條款；（3）申請人的請求及所依據(jù)的事實和證據(jù)。第171條律師提交仲裁申請書時，應(yīng)附具仲裁請求所依據(jù)的事實的證明文件，并告知委托人需按照仲裁委員會或者仲裁庭的仲裁費用表的規(guī)定預(yù)交仲裁費。第172條律師應(yīng)通知委托人在收到仲裁通知后規(guī)定的時間內(nèi)在仲裁員名冊中選定一名仲裁員，或者委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員由雙方當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。在簡易程序中，仲裁雙方應(yīng)在被申請人收到仲裁通知后規(guī)定的時間內(nèi)共同指定或者共同委托仲裁委員會主任指定一名獨任仲裁員。第173條被申請人的律師在接收委托后，應(yīng)對仲裁協(xié)議或者條款進行審查。如果存在管轄權(quán)異議，應(yīng)建議委托人提起管轄權(quán)異議。對仲裁案件管轄權(quán)的異議，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出。對書面審理案件提出管轄權(quán)異議的，應(yīng)當在第一次實體答辯前提出。第174條被申請人不提出管轄權(quán)異議的，被申請人的律師應(yīng)當在仲裁規(guī)則規(guī)定的時間內(nèi)向仲裁庭提交答辯書和有關(guān)證明文件。第175條被申請人如有反請求的，被申請人的律師應(yīng)當代為起草反請求申請書。反請求申請書中應(yīng)寫明具體的反請求事項、反請求理由以及所依據(jù)的事實和證據(jù)。反請求申請書應(yīng)在仲裁規(guī)則或仲裁庭規(guī)定的時間內(nèi)提交仲裁庭，并附具有關(guān)證據(jù)材料，同時告知委托人按照仲裁規(guī)則中仲裁費用表的規(guī)定預(yù)交仲裁費。第176條仲裁過程中，委托人需要申請海事請求保全的，律師應(yīng)當向仲裁庭提交申請，并由仲裁委員會將申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地的海事法院作出裁定。仲裁前申請海事請求保全的，律師應(yīng)當向被保全的財產(chǎn)所在地的海事法院提出。第177條仲裁過程中，委托人需要申請海事證據(jù)保全的，律師應(yīng)當向仲裁庭提交申請，并由仲裁委員會將申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的海事法院作出裁定。仲裁前申請海事證據(jù)保全的，應(yīng)向被保全的證據(jù)所在地的海事法院提出。第178條律師應(yīng)當參加開庭，但雙方當事人申請或者征求雙方當事人同意，仲裁庭也認為不必開庭審理的，仲裁庭只依據(jù)書面文件進行審理并作出裁決的案件除外。仲裁庭開庭審理時，律師應(yīng)當對委托人的申請、答辯和反請求所依據(jù)的事實作進一步的陳述，回答仲裁庭的提問，并可對有關(guān)法律問題進行辯論。第179條開庭審理后，律師應(yīng)告知委托人在仲裁庭規(guī)定的期限內(nèi)補交證據(jù)文件。第180條律師可以根據(jù)委托與對方當事人在仲裁庭或者仲裁庭之外進行和解。仲裁庭外達成和解協(xié)議的，律師應(yīng)告知委托人可以請求仲裁庭根據(jù)其和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書結(jié)案，也可以申請撤銷案件，并告知相應(yīng)的法律后果。_ueditor_page_break_tag_第六章律師代理海商海事執(zhí)行案件第181條律師可以代理當事人就已經(jīng)生效的民事判決書、民事裁定書、民事調(diào)解書、支付令、仲裁裁決書和調(diào)解書以及民事訴訟法規(guī)定的其他涉及海商海事方面的生效法律文書等，向法院申請強制執(zhí)行。律師可以接受委托，擔任上述海商海事執(zhí)行案件中的被執(zhí)行人、提出執(zhí)行異議的案外人以及被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人的代理人。第182條接受委托的律師應(yīng)當對委托人的委托事項進行審查，具體審查內(nèi)容如下：律師應(yīng)當審查申請執(zhí)行的案件是否符合下列條件：（1）申請執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效；（2）申請執(zhí)行人的申請未超過法定期限；（3）申請執(zhí)行人為生效法律文書的權(quán)利人或者其繼承人或者權(quán)利承受人；（4）被執(zhí)行人在生效法律文書確定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；（5）執(zhí)行事項具有可執(zhí)行性。律師應(yīng)當審查被執(zhí)行人是否符合下列條件：（1）生效法律文書確定被執(zhí)行人有履行義務(wù)；（2）被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)未履行義務(wù)。律師應(yīng)當審查提出執(zhí)行異議的案外人是否符合下列條件：（1）為案件當事人以外的與執(zhí)行標的有利害關(guān)系的人；（2）對執(zhí)行標的有主張的權(quán)利。律師應(yīng)當審查被執(zhí)行財產(chǎn)的第三人是否符合下列條件：（1）第三人對被執(zhí)行人負有到期債務(wù)；（2）被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)；（3）該第三人在規(guī)定期限內(nèi)未提出異議。第183條律師接受執(zhí)行申請人的委托后，應(yīng)當代為起草申請執(zhí)行書，并由律師或者委托人在法定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的海事法院或者人民法院提出，同時提交以下材料：（1）據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書；（2）委托人的授權(quán)委托書和所在律師事務(wù)所的函；（3）申請執(zhí)行人的身份證明等。第184條出現(xiàn)可變更或者追加被執(zhí)行主體的情況時，律師在征得委托人同意后，應(yīng)當向法院提出變更或者追加被執(zhí)行主體的申請。第185條被執(zhí)行人為企業(yè)法人、其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，律師應(yīng)征詢委托人是否向法院提出破產(chǎn)申請。第186條在執(zhí)行過程中，律師可以根據(jù)委托人的特別授權(quán)，與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，變更生效法律文書所確定的履行義務(wù)主體、標的物及其數(shù)額、履行方式以及履行期限等。第187條律師應(yīng)當對法院裁定中止執(zhí)行的事實與理由進行審查，確定是否就中止執(zhí)行向法院提出異議。中止執(zhí)行的事由消滅后，律師應(yīng)當協(xié)助委托人做好執(zhí)行程序的恢復(fù)工作。第188條律師可根據(jù)案件的性質(zhì)及被執(zhí)行人的執(zhí)行能力等情況，提請委托人注意是否向法院申請延期執(zhí)行。第189條可執(zhí)行回轉(zhuǎn)的案件，律師應(yīng)當向法院提出執(zhí)行回轉(zhuǎn)申請，協(xié)助委托人提出有利于回轉(zhuǎn)執(zhí)行的措施。第190條律師應(yīng)當審查法院終結(jié)執(zhí)行是否符合法律規(guī)定。對于不符合條件的終結(jié)執(zhí)行，律師應(yīng)當向法院及時提出異議。第191條在執(zhí)行案件中，出現(xiàn)下列情況時，律師的義務(wù)終止：（1）生效法律文書確定的內(nèi)容全部履行完畢；（2）法院裁定終結(jié)執(zhí)行；（3）法院裁定仲裁裁決不予以執(zhí)行；（4）當事人之間達成和解協(xié)議并已履行完畢。第192條律師辦理涉外海商海事承認與執(zhí)行案件，應(yīng)當依法確定案件的管轄法院，并注意程序法、國內(nèi)法以及國際公約的正確適用。第193條律師辦理涉外海商海事承認與執(zhí)行案件，應(yīng)注意海事訴訟特別程序法、最高人民法院《關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》以及其他相關(guān)司法解釋關(guān)于送達方式的特別規(guī)定。第194條律師接受委托，辦理臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)有關(guān)法院海商海事判決、裁定以及臺灣地區(qū)仲裁機構(gòu)裁決的執(zhí)行案件，除了遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定外，應(yīng)當根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的補充規(guī)定》《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》以及其他法律法規(guī)首先向法院申請認可。被認可的臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)有關(guān)海商海事判決、裁定以及臺灣地區(qū)仲裁機構(gòu)裁決需要執(zhí)行的，應(yīng)當依據(jù)民事訴訟法以及其他法律法規(guī)的規(guī)定辦理。第195條律師接受委托，辦理香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)有關(guān)海商海事仲裁裁決的執(zhí)行案件，除了遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)當注意最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》以及其他法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。第七章附則第196條本指引適用于全國律師辦理海商海事案件代理業(yè)務(wù)，由中華全國律師協(xié)會海商海事專業(yè)委員會負責解釋。第197條本指引僅作為律師辦理海商海事案件指導(dǎo)之用，律師在處理具體案件時應(yīng)以法律法規(guī)的規(guī)定為準，并充分注意最高人民法院公布的司法解釋、批復(fù)、紀要等以及受案法院及其上級法院的具體司法實踐。（本操作指引由中華全國律師協(xié)會海商海事專業(yè)委員會負責起草。執(zhí)筆人:安壽志、陳永燦；審稿人：王敬）責任編輯：ＬＩ
發(fā)表時間：2017-11-16 11:25:04
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中華全國律師協(xié)會律師辦理買賣合同法律事務(wù)操作指引
特別說明，本書所收錄的律師業(yè)務(wù)指引僅僅是對律師執(zhí)業(yè)活動的參考和提示，不能以此作為判定律師執(zhí)業(yè)是否盡職合規(guī)的依據(jù)，更不能作為追究律師責任的依據(jù)。詳見《中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務(wù)操作指引③》2015年10月出版目錄第一章總則第二章非訴訟買賣合同法律事務(wù)中律師的職責第一節(jié)買賣合同當事人的資信調(diào)查第二節(jié)買賣合同的起草第三節(jié)其他涉及買賣合同的非訴訟法律事務(wù)第三章買賣合同糾紛案件中代理人的職責第一節(jié)對基礎(chǔ)事實的審查第二節(jié)證據(jù)審查
發(fā)表時間：2017-11-16 10:55:55
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中華全國律師協(xié)會律師從事稅法服務(wù)業(yè)務(wù)操作指引
特別說明，本書所收錄的律師業(yè)務(wù)指引僅僅是對律師執(zhí)業(yè)活動的參考和提示，不能以此作為判定律師執(zhí)業(yè)是否盡職合規(guī)的依據(jù)，更不能作為追究律師責任的依據(jù)。詳見《中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務(wù)操作指引③》2015年10月出版目錄第一章常年稅法顧問服務(wù)第一節(jié)稅法解讀與涉稅實務(wù)培訓第二節(jié)合同涉稅審查第三節(jié)企業(yè)稅務(wù)健康檢查第四節(jié)擔任稅務(wù)機關(guān)法律顧問第二章律師為企業(yè)提供稅收優(yōu)惠申請服務(wù)第一節(jié)一般規(guī)定第二節(jié)律師為企業(yè)提供申請區(qū)域稅收優(yōu)惠法律服務(wù)第三節(jié)律師為企業(yè)提供申請行業(yè)稅收優(yōu)惠法律服務(wù)第四節(jié)律師提供相關(guān)稅務(wù)風險控制法律服務(wù)第三章企業(yè)專項稅務(wù)規(guī)劃服務(wù)第一節(jié)企業(yè)投資稅務(wù)規(guī)劃第二節(jié)企業(yè)并購重組稅務(wù)規(guī)劃第三節(jié)企業(yè)上市稅務(wù)規(guī)劃第四節(jié)企業(yè)清算注銷稅務(wù)規(guī)劃第四章國際稅法服務(wù)第一節(jié)外商投資中國稅法服務(wù)第二節(jié)中國企業(yè)“走出去”稅法服務(wù)第三節(jié)轉(zhuǎn)讓定價與反避稅服務(wù)第五章個人稅法服務(wù)第一節(jié)個人財富管理稅法服務(wù)第二節(jié)員工計劃與股票期權(quán)第六章稅務(wù)爭議法律服務(wù)第一節(jié)接受委托第二節(jié)稅務(wù)行政處罰聽證第三節(jié)稅務(wù)行政復(fù)議第四節(jié)稅務(wù)行政訴訟第五節(jié)稅務(wù)刑事訴訟第一章常年稅法顧問服務(wù)第一節(jié)稅法解讀與涉稅實務(wù)培訓第1條稅法解讀定義稅法解讀是指律師接受企業(yè)或者其他組織、個人（以下統(tǒng)稱“委托人”）的委托，對當事人交易中涉及的相關(guān)稅收法律和稅收政策進行解釋，尤其是對最新發(fā)布的法律和稅收政策進行解釋，幫助企業(yè)了解交易涉稅情況，以便當事人進行相關(guān)的交易安排和稅收籌劃。第2條稅法解讀原則律師進行稅法解讀服務(wù)時，應(yīng)當遵循如下原則：2.1在稅法基本原則的指導(dǎo)下，稅法解釋應(yīng)遵循文義解釋原則、立法目的原則、合法合理性原則、經(jīng)濟實質(zhì)原則和誠實信用原則等原則。2.2基于稅法規(guī)范的特殊性以及稅收法定的要求，律師在對稅法及其政策進行解讀時應(yīng)將文義解釋原則作為首要原則，以其他解釋原則為補充。第3條稅法解讀方法律師對稅法的解讀應(yīng)當在稅法解讀原則的指導(dǎo)下，按照如下順序依次適用法律的解釋方法進行：3.1文義解釋，是稅法解讀主要適用的法律解釋方法，律師應(yīng)當按照法律條文的字義和語法，并按照構(gòu)成法律條文的詞的通常用法來解釋法律條文的含義。3.2體系解釋，即律師可以從法律條文在法律文本中的位置出發(fā)，聯(lián)系上下條款以及相關(guān)的規(guī)定，從整體上對法律條文的意思進行探究，從而獲得更為準確的含義。3.3目的解釋，即律師可以在進行法律解釋時，追尋、探究立法者的意圖，將立法者的價值判斷及立法目的和動機探究清楚，以立法者的意圖作為解釋法律文本含義的根本或最終標準。3.4合憲性解釋，即律師可以依憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范。3.5比較法解釋，即律師可以引用外國立法例及判例學說作為一項解釋因素，來闡述本國法律的含義。第4條涉稅實務(wù)培訓定義涉稅實務(wù)培訓，是指律師接受客戶的委托，對企業(yè)交易中涉及的相關(guān)稅法基本知識、稅收政策和實務(wù)中多發(fā)稅務(wù)風險進行培訓，幫助提高委托人及其工作人員的稅法知識，協(xié)助客戶防范稅務(wù)風險并合理納稅。第5條涉稅實務(wù)培訓內(nèi)容律師進行涉稅實務(wù)培訓的內(nèi)容可以根據(jù)不同企業(yè)的需要進行個性化制定，包括但不限于以下內(nèi)容：5.1最新的稅收政策對企業(yè)的影響；5.2經(jīng)濟合同訂立中的涉稅處理；5.3企業(yè)納稅評估與風險控制；5.4企業(yè)納稅自查與調(diào)整；5.5企業(yè)所得稅匯算清繳；5.6企業(yè)如何應(yīng)對稅務(wù)稽查。第二節(jié)合同涉稅審查第6條合同涉稅審查定義合同涉稅審查，是指律師按照委托人的要求對合同中的涉稅條款進行審查，事先發(fā)現(xiàn)合同中的漏洞，防范稅務(wù)風險；總結(jié)交易流程中涉及的全部涉稅義務(wù)，確保稅務(wù)合規(guī)性；估算交易納稅數(shù)額，進行稅務(wù)籌劃。第7條對送審目的的了解7.1律師在接收委托人提交的文檔及背景文件、參考文件時，應(yīng)主動詢問委托人送審合同的形成背景、交易各方背景、交易內(nèi)容等信息，尤其要使委托人明確在稅務(wù)上想要達到的目的，以便于判斷工作內(nèi)容、工作重點等問題。7.2如果需要，律師應(yīng)針對委托人的送審合同稿及背景情況，要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登記情況等，以便得出正確的審查意見。對于以郵件方式送審的電子文檔，可事先約定由委托人在提交的同時，隨郵件提供工作目標、背景情況等信息，以便開展審查工作。7.3如果委托人未對送審稿提交背景說明及工作目標說明，律師可根據(jù)需要按自己的判斷審查合同，也可以主動向委托人詢問交易背景、工作目標等信息，以便完成工作。第8條對納稅主體及納稅義務(wù)進行審查律師在審查合同時，應(yīng)當重點對納稅主體及納稅義務(wù)進行審查。具體來說：8.1首先對合同所涉及的交易進行定性，明確所涉及的稅種以及相應(yīng)的納稅人和扣繳義務(wù)人、征稅范圍、稅目稅率以及應(yīng)納稅額。8.2對稅種所涉及的稅收政策通過法規(guī)數(shù)據(jù)庫或稅務(wù)局官方網(wǎng)站進行檢索歸納，查找合同所涉及的納稅主體是否存在減稅、免稅優(yōu)惠。8.3明確合同所涉及稅種的申報與繳納義務(wù)。第9條對發(fā)票的開具與傳遞進行審查律師應(yīng)當對交易涉及的發(fā)票開具與傳遞事項進行審查。具體來說：9.1審查合同是否包含明確規(guī)定提供發(fā)票義務(wù)的條款；9.2審查合同是否包含明確發(fā)票的開具要求和類型的條款。第10條對支付結(jié)算方式進行審查律師應(yīng)當審查合同是否對支付結(jié)算方式進行了規(guī)定，應(yīng)當在合同中明確結(jié)算方式，并明確不同的結(jié)算方式下提供發(fā)票的時間。合同當中常見的結(jié)算方式有賒銷和分期付款方式、預(yù)收款方式、現(xiàn)款現(xiàn)貨方式等。第11條對增值稅發(fā)票涉稅風險的審查律師在審查增值稅發(fā)票涉稅風險時，應(yīng)當重點關(guān)注以下內(nèi)容：11.1增值稅納稅人在簽訂合同時應(yīng)當約定供貨方（包括貨物或服務(wù)提供方，以下簡稱“供貨方”）按規(guī)定向采購方開具增值稅專用發(fā)票或普票；付款方應(yīng)當向收款方提供其具有一般納稅人資格的文件和增值稅發(fā)票需要的收款人信息，并對此等信息的合法性、真實性、準確性負責。11.2合同各方應(yīng)當在合同中約定供貨或服務(wù)價格是否包含增值稅，供貨方應(yīng)當按照合同約定的價款（或?qū)嶋H付款金額）開具票據(jù)，在分次收付款過程中的任何結(jié)算時點，供貨方開具的增值稅專用發(fā)票的價稅合計金額盡量不低于采購方已經(jīng)支付的價稅合計款項。11.3律師應(yīng)當注意合同中的約定，采購方提供不實信息導(dǎo)致的供貨方開票錯誤或供貨方自己的原因?qū)е碌奶撻_增值稅發(fā)票或開具不合格發(fā)票的違約責任、法律責任承擔。11.4律師應(yīng)建議當事人在合同中約定：“如果采購方提供的開票信息無誤，供貨方提供錯票且未及時更換并提供稅務(wù)機關(guān)需要文件的，采購方有權(quán)行使抗辯權(quán)，拒絕履行后續(xù)義務(wù)且不構(gòu)成違約。”第12條總結(jié)交易流程中涉及的全部涉稅義務(wù)，確保稅務(wù)合規(guī)性12.1律師應(yīng)當對交易進行整體分析，總結(jié)企業(yè)應(yīng)當承擔的各項涉稅義務(wù)，包括代扣代繳等義務(wù)，確保企業(yè)的稅務(wù)合規(guī)性。12.2律師應(yīng)當注意提示企事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體，如向自然人支付對價，需要依法按照相應(yīng)事項代扣代繳個人所得稅。并在合同中明確約定付款方因履行代扣代繳支付的稅金是收款方應(yīng)收賬款的一部分，以及代扣代繳履行后提供完稅憑證給自然人?，F(xiàn)行法律規(guī)定可以不代扣代繳自然人個人所得稅的情形主要包括：12.2.1個人以非貨幣投資企業(yè)獲得被投資企業(yè)股權(quán)。12.2.2個人多處取得所得的匯總納稅。12.2.3其他法律法規(guī)未規(guī)定代扣代繳義務(wù)的。12.3律師應(yīng)當注意提示企事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體向境外企業(yè)或自然人支付所得，應(yīng)當代扣代繳所得稅。律師應(yīng)當建議客戶與境外單位或個人簽訂合同時確認付款方的代扣代繳權(quán)利及義務(wù)，并明確代扣代繳稅款是從收款方應(yīng)收款中扣取，以及代扣代繳方提供稅務(wù)機關(guān)的完稅憑證。第13條估算交易納稅數(shù)額，進行稅務(wù)籌劃律師辦理涉稅服務(wù)應(yīng)當對交易進行整體分析，估算企業(yè)納稅總額，考慮到企業(yè)的納稅義務(wù)自合同生效之日產(chǎn)生，但是交易卻有可能在一個較長的時間內(nèi)完成甚至中途發(fā)生變化的情況，評估企業(yè)是否存在多繳稅的可能，協(xié)助進行稅務(wù)籌劃，達到節(jié)稅效果。第14條合同審查結(jié)果的提交14.1律師無論以何種方式向委托人提交審查工作成果，應(yīng)當保留來稿及提交稿并予以歸檔，以備查詢及資料積累。對于以電子文檔的方式提交工作成果的，也應(yīng)當保留原稿與提出審查意見稿，以便工作經(jīng)驗的積累及日后的核對。14.2律師提交合同審查工作成果時，委托人提交紙質(zhì)文檔且對提交工作成果沒有要求的，可以直接在來稿復(fù)印件上手寫審查意見，并以回傳的方式或復(fù)印留底后提交的方式，向委托人提交工作成果。對于以電子文檔方式提交的工作成果，可以電子郵件的方式提交，尤其是以郵件存放于服務(wù)器上的電子郵件方式提交，以便保留提交的證據(jù)。14.3如委托人有明確的指示或者由于關(guān)系重大，律師認為有必要的，應(yīng)以正式的法律意見書的方式提交。法律意見書應(yīng)描述委托人所提交的來稿及其他輔助材料、委托人對背景情況的介紹、委托人對于審查的要求，以及律師審查、分析所依據(jù)的法律，以及審查的結(jié)論。一般情況下，在提供工作成果時應(yīng)注明“以上意見僅供參考”。14.4提交審查工作成果，律師應(yīng)履行附隨的告知義務(wù)，對于審查的范圍、委托人需要掌握的內(nèi)容進行告知，防止委托人因誤解或理解錯誤而造成損失。特別是對于應(yīng)由委托人自行決策或?qū)彶榈膬?nèi)容，應(yīng)當明確告知。如委托人要求的審查時間非常緊迫，應(yīng)注明因委托人要求的時間較緊，只能提供目前的意見。14.5除非委托人因時間緊迫而放棄要求，否則律師所提交的審查意見應(yīng)當是文字通順、觀點準確的正式結(jié)論，不應(yīng)存在表述方面或法律方面的任何瑕疵，也不應(yīng)存在任何不符合審查要求的問題。對于無法確認的問題應(yīng)當明確告知，不基于主觀判斷給予肯定的結(jié)論。14.6律師所提交的合同審查意見應(yīng)當符合執(zhí)業(yè)規(guī)范及職業(yè)操守，對原稿存在的問題或相對人的條款應(yīng)客觀評述而不應(yīng)進行貶低。除針對合同中存在的法律問題或其他缺陷，通過提醒、評述等方式提請委托人注意外，是否應(yīng)當交易不屬律師的工作范圍，不應(yīng)作為合同審查意見提出。14.7在提交工作成果以后，律師應(yīng)主動關(guān)注委托人的反饋，以便發(fā)現(xiàn)工作中的問題、積累工作經(jīng)驗，便于工作質(zhì)量的不斷提高。第三節(jié)企業(yè)稅務(wù)健康檢查第15條企業(yè)稅務(wù)健康檢查定義企業(yè)稅務(wù)健康檢查是指律師幫助企業(yè)全面、系統(tǒng)梳理其業(yè)務(wù)流程，明確各業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)涉稅風險點，及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)在稅務(wù)管理中存在的薄弱環(huán)節(jié)，糾正稅務(wù)工作中的不合理、不合規(guī)現(xiàn)象，確保企業(yè)稅務(wù)工作合規(guī)、有效地進行，達到有效控制稅務(wù)風險的目的。第16條稅務(wù)健康檢查資料收集16.1律師在接受委托人的委托時，應(yīng)當收集分析所需要的各種資料，例如：試算平衡表、財務(wù)報表、各種稅務(wù)報表、營業(yè)執(zhí)照、付款收款流程、存貨管理等。16.2必要時，律師應(yīng)當進行實地調(diào)查并與企業(yè)的財務(wù)主管人員面談或者討論，了解企業(yè)的商業(yè)架構(gòu)、詳細的工作生產(chǎn)流程以及一些已經(jīng)揭露但未引起管理層注意的問題等。第17條企業(yè)稅務(wù)健康檢查的內(nèi)容律師在進行企業(yè)稅務(wù)健康檢查時主要從以下四個方面展開：17.1財務(wù)報表的稅務(wù)健康檢查。17.2納稅申報的整體稅務(wù)健康檢查。17.3重點稅種的健康檢查：包括企業(yè)所得稅、增值稅、營業(yè)稅、個人所得稅等。17.4發(fā)票管理的稅務(wù)健康檢查。第18條編制《稅務(wù)健康檢查報告》18.1企業(yè)稅務(wù)健康檢查完成后，律師應(yīng)當向企業(yè)發(fā)送《稅務(wù)健康檢查報告》，解釋在檢查中發(fā)現(xiàn)的問題以及可能的后果。18.2發(fā)送報告之后，律師可以與企業(yè)協(xié)調(diào)安排會議，向管理層解釋發(fā)現(xiàn)的問題、可能的后果、可能的解決方案等。第四節(jié)擔任稅務(wù)機關(guān)法律顧問第19條稅務(wù)機關(guān)聘請法律顧問的必要性稅務(wù)機關(guān)是行政執(zhí)法部門，稅務(wù)人員直接從事大量的一線執(zhí)法工作，隨著稅收執(zhí)法風險的增加，需要法律專業(yè)人士協(xié)助稅務(wù)機關(guān)處理涉法事務(wù)，提供法律咨詢，參與審查、起草、修改各種涉法文書，提供應(yīng)對行政訴訟、行政復(fù)議等法律服務(wù)，提出具有前瞻性、有價值的法律建議，幫助防范和化解稅收執(zhí)法風險，同時定期對干部職工進行法制宣傳和法律知識培訓，提高執(zhí)法水平。第20條法律咨詢在日常的工作中涉及法律專業(yè)方面的問題，稅務(wù)機關(guān)可以隨時與律師進行溝通，確保稅收行政行為的合法性。第21條審查、起草、修改各種法律文書21.1對于稅務(wù)機關(guān)在工作中出具的以及接受到的法律文件，可以委托律師進行審查，提前發(fā)現(xiàn)行政行為依據(jù)的證據(jù)缺失或法律適用不當或執(zhí)法程序違法情況，提供審查意見，有需要的時候進行修改。21.2對于稅務(wù)機關(guān)工作中需要用到的法律文件也可以委托律師起草。第22條幫助防范和化解稅收執(zhí)法風險22.1在稅務(wù)登記、申報納稅、發(fā)票管理、稅務(wù)檢查、納稅爭議等方面，一些納稅人或扣繳義務(wù)人利用稅務(wù)機關(guān)的管理漏洞，實施虛開發(fā)票、偷稅、騙稅等行為，增加了稅務(wù)機關(guān)的執(zhí)法風險。22.2稅收法律法規(guī)具有一定的復(fù)雜性，稅務(wù)機關(guān)工作人員在基層稅收工作中經(jīng)常遇到立法層級關(guān)系模糊、稅收法律法規(guī)適用錯誤、稅收執(zhí)法依據(jù)適用不當?shù)葐栴}。22.3在稅收執(zhí)法中，律師可以為稅務(wù)機關(guān)提供法律顧問服務(wù)，對涉及的法律法規(guī)和政策性規(guī)定進行梳理，協(xié)助稅務(wù)工作人員提前規(guī)避執(zhí)法風險。第23條提供行政處罰聽證、行政復(fù)議、行政訴訟的法律咨詢或代理服務(wù)23.1律師可以在行政處罰、行政復(fù)議以及重大行政執(zhí)法等環(huán)節(jié)，提供法律適用方面的專業(yè)技術(shù)支持，以確保行政執(zhí)法程序合法、證據(jù)確實充分、適用法律適當。23.2律師可以在重大決策上參與論證，降低決策中的法律風險，確保重大決策的合法性。第24條提供立法建議在稅務(wù)系統(tǒng)自上而下征集立法意見時，律師可以作為專業(yè)人士提出建議。第25條對干部職工進行法制宣傳和法律知識培訓通過舉辦防范稅收執(zhí)法風險法律知識講座、座談交流、以案說法等多種形式，為稅務(wù)執(zhí)法人員授課，提高稅務(wù)行政執(zhí)法人員的依法行政理念和行政執(zhí)法隊伍的執(zhí)法水平，為全面提高稅收執(zhí)法滿意度奠定基礎(chǔ)。第26條律師在提供服務(wù)時應(yīng)當注意的事項26.1作為稅務(wù)機關(guān)的法律顧問，律師應(yīng)當遵守執(zhí)業(yè)紀律，對獲取的相關(guān)信息注意保密，同時不得利用該身份謀取不正當利益。26.2作為稅務(wù)機關(guān)的法律顧問，在遇到利益沖突時，律師應(yīng)當回避。_ueditor_page_break_tag_第二章律師為企業(yè)提供稅收優(yōu)惠申請服務(wù)第一節(jié)一般規(guī)定第27條服務(wù)內(nèi)容律師為企業(yè)提供稅收優(yōu)惠申請法律服務(wù)的重點內(nèi)容，主要包括：27.1為企業(yè)提供稅務(wù)咨詢，根據(jù)企業(yè)所屬行業(yè)、資質(zhì)，為企業(yè)提供獲取稅收優(yōu)惠的方案；27.2符合地方政府出臺的稅收優(yōu)惠政策的企業(yè)，律師為其提供區(qū)域稅收優(yōu)惠申請法律服務(wù)；27.3符合《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》等稅法中行業(yè)稅收優(yōu)惠規(guī)定的企業(yè)，律師為其提供行業(yè)稅收優(yōu)惠申請法律服務(wù)；27.4律師在申請稅收優(yōu)惠的過程中以及獲取稅收優(yōu)惠之后，為企業(yè)提供稅務(wù)風險控制法律服務(wù)。第28條服務(wù)準則律師為企業(yè)提供稅收優(yōu)惠申請服務(wù)應(yīng)遵循的準則主要包括如下幾點：28.1合法性原則合法性是要求內(nèi)容合法與程序合法。內(nèi)容合法，是指律師應(yīng)依法為企業(yè)提供稅務(wù)服務(wù)，不得在申請過程中，違法編造、捏造文件為企業(yè)騙取國家稅收優(yōu)惠；程序合法，是指律師在為企業(yè)提供稅收優(yōu)惠申請的過程中應(yīng)遵循法定的程序。28.1.1謹慎利用合法性存疑的稅收優(yōu)惠政策。合法性存疑的稅收優(yōu)惠政策，主要是指除依據(jù)專門稅收法律法規(guī)和《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》規(guī)定的稅政管理權(quán)限外，各地區(qū)自行制定的稅收優(yōu)惠政策，以及未經(jīng)國務(wù)院批準，各部門起草的其他法律、法規(guī)、規(guī)章、發(fā)展規(guī)劃和區(qū)域政策中規(guī)定的具體稅收優(yōu)惠政策。28.1.2謹慎利用不規(guī)范的非稅財政收入優(yōu)惠政策。不規(guī)范的非稅財政收入優(yōu)惠政策主要包括：享受行政事業(yè)性收費和政府性基金的違規(guī)減免或緩征、以優(yōu)惠價格或零地價違規(guī)出讓土地；低價獲取的轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)、國有企業(yè)股權(quán)以及礦產(chǎn)等國有資源；違反法律法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定享受的社會保險繳費的減免或緩征，未經(jīng)國務(wù)院批準低于統(tǒng)一規(guī)定費率繳費的待遇。28.1.3謹慎利用違法違規(guī)的財政支出優(yōu)惠政策。違法違規(guī)的財政支出型優(yōu)惠政策主要是指未經(jīng)國務(wù)院批準，而各地區(qū)、各部門違法違規(guī)制定的對企業(yè)的財政優(yōu)惠政策，多涉及與企業(yè)及其投資者(或管理者)繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優(yōu)惠政策，包括先征后返、列收列支、財政獎勵或補貼，以政府代繳或給予補貼等形式減免土地出讓收入等。其他財政支出型優(yōu)惠政策還包括：如代企業(yè)承擔社會保險繳費等經(jīng)營成本、給予電價水價優(yōu)惠、通過財政獎勵或補貼等形式吸引其他地區(qū)企業(yè)落戶本地或在本地繳納稅費，對部分區(qū)域?qū)嵤┑牡胤郊壺斦杖肴艋蛟隽糠颠€等。28.2效率原則企業(yè)向地方政府申請享受稅收優(yōu)惠政策的，律師應(yīng)在地方相關(guān)部門規(guī)定的時間內(nèi)，高效快捷地為企業(yè)提交申請資料，不無故拖延為企業(yè)遞交材料的時間。28.2.1律師應(yīng)及時提交相關(guān)申請材料。稅收優(yōu)惠申請資料的繳納直接影響企業(yè)是否最終獲得稅收優(yōu)惠，律師應(yīng)在法律文件規(guī)定的到期日之前，妥當準備申請資料。28.2.2律師應(yīng)追蹤稅收優(yōu)惠申請結(jié)果。稅收優(yōu)惠政策的申請及獲得，直接影響企業(yè)的利益。律師應(yīng)追蹤稅收部門及相關(guān)機關(guān)的公告信息，并積極與相關(guān)部門溝通聯(lián)系。在獲取公告信息后，及時與企業(yè)取得聯(lián)系，提醒企業(yè)向稅務(wù)機關(guān)報備，以免給企業(yè)造成損失。第二節(jié)律師為企業(yè)提供申請區(qū)域稅收優(yōu)惠法律服務(wù)第29條溝通接洽律師應(yīng)協(xié)助企業(yè)與地方稅務(wù)機關(guān)進行溝通接洽，幫助企業(yè)充分利用地方稅收優(yōu)惠政策減免稅負。律師可以提供的法律服務(wù)包括：29.1律師協(xié)助企業(yè)了解地方稅務(wù)機關(guān)所出臺的稅收優(yōu)惠政策；29.2律師根據(jù)企業(yè)的情況，為企業(yè)制訂申請優(yōu)惠方案，確定企業(yè)可申請的稅收優(yōu)惠政策；29.3律師應(yīng)積極與稅務(wù)機關(guān)溝通，確定申請稅收優(yōu)惠政策所應(yīng)準備的材料。第30條法律文書撰寫律師為企業(yè)提供區(qū)域稅收優(yōu)惠申請所需文件，協(xié)助撰寫相應(yīng)的申請文書，具體包括：30.1律師應(yīng)及時向企業(yè)提供稅收優(yōu)惠的申請資料清單，并告知相關(guān)注意事項；30.2律師應(yīng)對企業(yè)準備的資料進行審查，確保資料的合法合規(guī)；30.3律師應(yīng)按照地方政府相關(guān)部門的要求，協(xié)助企業(yè)撰寫相應(yīng)的申請文書。第31條合作協(xié)議在企業(yè)與地方政府之間需要合作協(xié)議時，為企業(yè)擬定與稅收優(yōu)惠申請相關(guān)的合同等法律文本，具體包括：31.1根據(jù)需要協(xié)助企業(yè)與地方政府簽訂稅收優(yōu)惠適用的合同，確定企業(yè)享受稅收優(yōu)惠的范圍和年限；31.2對所簽訂合同的條款進行合法性審查，以防條款內(nèi)容違背法律禁止性條款的規(guī)定。第32條稅收優(yōu)惠政策清理協(xié)助企業(yè)清理所享有的區(qū)域稅收優(yōu)惠政策，以防稅收優(yōu)惠政策失效，給企業(yè)造成損失，具體包括：32.1律師協(xié)助企業(yè)清理企業(yè)與政府簽署的合同、協(xié)議。招商引資項目以“項目投資合同”等名義由當?shù)卣驁@區(qū)管理部門與投資方簽署合作協(xié)議，該類合同或協(xié)議中，往往會就相關(guān)的“優(yōu)惠政策”進行規(guī)定。律師應(yīng)幫助企業(yè)審閱合同的終止條款及爭議解決機制，特別是相關(guān)優(yōu)惠政策的適用規(guī)則，或修改合同、協(xié)議，或達成補充協(xié)議等方式，以盡可能爭取相應(yīng)的補救或替代措施。32.2律師審查企業(yè)與政府備忘錄、會談或會議紀要。備忘錄、會談或會議紀要(備忘錄性質(zhì)的文件)，因其內(nèi)容有別，往往具有不同的法律效力。如果備忘錄具備合同成立的基本要素或要件且經(jīng)雙方簽字確認，則該備忘錄具有合同性質(zhì)，產(chǎn)生類似合同的效力。但如果備忘錄中雖記載了簽署各方認可的相關(guān)事實，并就相關(guān)問題進行了討論，但并未有約定、承諾或其他具有權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的表述，則該備忘錄不能對簽署各方產(chǎn)生法律上的約束力。律師應(yīng)協(xié)助企業(yè)審查明確企業(yè)與政府簽署的備忘錄、會談與會議紀要的性質(zhì)。32.3律師審查企業(yè)獲得的政府批復(fù)。律師應(yīng)協(xié)助企業(yè)審查企業(yè)所獲取的批復(fù)是否屬于越權(quán)批復(fù)，即審查給出批復(fù)的部門是否具有相應(yīng)的權(quán)力或授權(quán)進行相應(yīng)事項的審批工作。第三節(jié)律師為企業(yè)提供申請行業(yè)稅收優(yōu)惠法律服務(wù)第33條行業(yè)稅收優(yōu)惠的申請律師可以協(xié)助企業(yè)申請行業(yè)稅收優(yōu)惠。常見的稅收優(yōu)惠項目包括：33.1高新技術(shù)企業(yè)認定、復(fù)審及資質(zhì)維持；33.2技術(shù)先進型服務(wù)企業(yè)認定；33.3軟件企業(yè)及軟件產(chǎn)品認定；33.4動漫企業(yè)及動漫產(chǎn)品認定；33.5科技企業(yè)研發(fā)費用加計扣除；33.6技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得稅減免；33.7“四技”收入增值稅減免；33.8離岸服務(wù)外包增值稅減免；33.9各種財政補貼、政府基金申請。第34條企業(yè)資質(zhì)審查律師協(xié)助企業(yè)申請稅收優(yōu)惠，首先應(yīng)當審查企業(yè)資質(zhì)，確定其可申請的優(yōu)惠項目。第35條認定材料的準備律師協(xié)助企業(yè)準備資質(zhì)認定所需材料，具體包括：35.1向企業(yè)提供稅收優(yōu)惠的申請資料清單，協(xié)助企業(yè)按期準備申請資料；35.2對企業(yè)提供的資料進行合法合規(guī)性審查，確保企業(yè)提供的資料符合申請條件。第36條認定資料的提交律師協(xié)助企業(yè)提交資質(zhì)認定資料，具體包括：36.1律師應(yīng)在相關(guān)部門規(guī)定的期限內(nèi)，提交企業(yè)的申請資料；36.2律師應(yīng)及時與相關(guān)部門進行溝通，確保所提交資料的完整無誤。第37條稅務(wù)備案律師協(xié)助已享受稅收優(yōu)惠資質(zhì)認定的企業(yè)向稅務(wù)部門進行備案，具體包括：37.1追蹤企業(yè)相應(yīng)資質(zhì)的申請情況，并及時通知企業(yè)；37.2協(xié)助企業(yè)準備完整無誤的備案文件，及時向稅務(wù)部門備案，確保企業(yè)及時享受稅收優(yōu)惠政策。第38條企業(yè)資質(zhì)的維持律師對已獲得資質(zhì)的企業(yè)提供資質(zhì)維持的服務(wù)，具體包括:38.1向企業(yè)提供資質(zhì)維持注意事項書，設(shè)定企業(yè)資質(zhì)維持的指標；38.2對所服務(wù)企業(yè)定期進行審查，確保企業(yè)資質(zhì)合規(guī)；38.3根據(jù)稅務(wù)部門或相關(guān)政府部門的最新政策，及時調(diào)整企業(yè)資質(zhì)維持指標。第四節(jié)律師提供相關(guān)稅務(wù)風險控制法律服務(wù)第39條風險控制律師為企業(yè)提供稅收優(yōu)惠申請方案，應(yīng)做好風險控制管理預(yù)案。第40條風險審查律師為企業(yè)提供稅收優(yōu)惠申請及獲得的事前、事中、事后法律風險防控服務(wù)，具體包括：40.1評估企業(yè)申請獲取稅收優(yōu)惠政策潛在的風險；40.2審查企業(yè)申請資料的合法合規(guī)性，防止因企業(yè)提供虛假文件用于稅收優(yōu)惠申請而承擔法律風險；40.3企業(yè)獲取相應(yīng)稅收優(yōu)惠后，可根據(jù)雙方的合意，為企業(yè)提供持續(xù)的月度、季度、年度咨詢檢查服務(wù)，防止企業(yè)因資質(zhì)的缺失喪失稅收優(yōu)惠享有資格。第41條合同糾紛的處理律師協(xié)助企業(yè)防范地方政府的違約行為，解決企業(yè)與地方政府之間的合同糾紛，具體包括：41.1地方政府為招商引資需要，承諾財政返還、稅收優(yōu)惠項目吸引企業(yè)設(shè)立，后撤銷合同的，律師可代表企業(yè)向地方政府要求賠償；41.2政府違約撤銷企業(yè)稅收優(yōu)惠的情形下，依法為企業(yè)爭取權(quán)益，或提起行政訴訟；41.3代表企業(yè)與政府談判，為企業(yè)降低因政府違約造成的損失。_ueditor_page_break_tag_第三章企業(yè)專項稅務(wù)規(guī)劃服務(wù)第一節(jié)企業(yè)投資稅務(wù)規(guī)劃企業(yè)是以營利為目標的市場主體，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，稅收在經(jīng)濟環(huán)境中的要素地位越來越高，日漸成為影響企業(yè)投資決策的重要因素。第42條了解企業(yè)投資目的律師為企業(yè)提供投資稅務(wù)規(guī)劃法律服務(wù)，應(yīng)首先充分了解企業(yè)投資的目的，是為了擴大企業(yè)規(guī)模還是取得投資收益，以確定投資稅務(wù)規(guī)劃服務(wù)的方向。第43條明確企業(yè)投資需求企業(yè)投資決策的影響因素除了稅負，還有對政治形勢、經(jīng)濟發(fā)展、資源供應(yīng)等投資環(huán)境因素的考量，律師在為企業(yè)提供投資稅務(wù)規(guī)劃法律服務(wù)時，應(yīng)該契合企業(yè)投資的整體需求。第44條律師進行企業(yè)投資稅務(wù)規(guī)劃的內(nèi)容投資的組織形式、投資地點、投資方向以及投資方式都會影響企業(yè)整體稅負，律師在給企業(yè)提供投資稅務(wù)規(guī)劃時，應(yīng)對上述因素進行稅負比較分析。但上述因素對稅負的影響并非同向的，應(yīng)權(quán)衡各因素后，選擇最優(yōu)方案。44.1組織形式企業(yè)投資有三種組織形式：公司制企業(yè)、合伙企業(yè)或者個人獨資企業(yè)。公司制企業(yè)營業(yè)利潤繳納企業(yè)所得稅后，分配股息或紅利時，僅對滿足條件的居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益免稅，否則還需繳納企業(yè)所得稅。而對合伙企業(yè)以及個人獨資企業(yè)，征收個人所得稅。不同的組織形式，稅負不同。律師在進行投資籌劃時，應(yīng)在符合企業(yè)投資目的和充分考慮企業(yè)投資需求的基礎(chǔ)上，將企業(yè)組織形式作為重要的籌劃因素。44.2企業(yè)投資地點企業(yè)在選擇投資地點時，應(yīng)充分利用不同國家的稅負差別或境內(nèi)不同地區(qū)的區(qū)域性稅收傾斜政策，以降低企業(yè)的整體稅負。選擇境外投資，除了考慮投資東道國的整體稅負，還應(yīng)注意投資東道國與母國之間有無雙邊稅收協(xié)定，以及稅收協(xié)定關(guān)于稅收抵免的相關(guān)規(guī)定，以避免雙重征稅。選擇境內(nèi)投資，從目前我國的情況來看，由于地區(qū)發(fā)展的不平衡，存在大量區(qū)域性稅收優(yōu)惠政策。企業(yè)要充分利用這些稅收優(yōu)惠政策，在企業(yè)其他設(shè)立條件相同的情況下，盡可能選擇這些地區(qū)作為投資地點，以減輕企業(yè)稅負。44.3企業(yè)投資方向為優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，各種行業(yè)性的稅收優(yōu)惠政策也應(yīng)運而生。企業(yè)在選擇投資行業(yè)和項目時，也應(yīng)充分考慮給予相關(guān)行業(yè)的稅收優(yōu)惠。律師利用行業(yè)性的稅收優(yōu)惠政策進行稅務(wù)規(guī)劃，也可以達到國家和企業(yè)雙贏的目的。44.4企業(yè)投資方式企業(yè)投資按照投資對象不同和投資者對被投資者的生產(chǎn)經(jīng)營是否實際參與控制和管理，分為直接投資和間接投資。直接投資是指掌握被投資企業(yè)的實際控制權(quán)的投資方式，直接投資可分為以貨幣投資或以非貨幣性資產(chǎn)投資；間接投資是指將資金用于股票、債券等金融性資產(chǎn)，以獲取收益的投資方式。不同的投資方式涉及的稅負存在差異，律師可利用這些差異降低企業(yè)稅負。第45條確定企業(yè)投資方案在對投資的組織形式、投資地點、投資方向以及投資方式等因素進行稅負分析及稅務(wù)風險比較后，律師向企業(yè)出具具體投資方案，提示企業(yè)整體稅負以及稅務(wù)風險。第46條實施企業(yè)投資方案企業(yè)確定投資方案后，律師應(yīng)從以下方面協(xié)助企業(yè)實施方案，以降低企業(yè)稅負，控制企業(yè)稅務(wù)風險：46.1履行相關(guān)稅務(wù)行政機關(guān)核準或?qū)徟绦颍?6.2起草享受相關(guān)稅收政策的涉稅法律文書；46.3辦理相關(guān)稅務(wù)行政變更手續(xù)。第二節(jié)企業(yè)并購重組稅務(wù)規(guī)劃第47條了解并購重組目的律師為企業(yè)提供并購重組稅務(wù)規(guī)劃法律服務(wù)，應(yīng)首先充分了解企業(yè)并購重組目的，以確定稅務(wù)規(guī)劃服務(wù)的方向。第48條明確并購重組需求企業(yè)并購重組決策的影響因素除了稅負，還有對資產(chǎn)價值、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)等因素的考量，律師在為企業(yè)提供并購重組稅務(wù)規(guī)劃法律服務(wù)時，應(yīng)該契合企業(yè)并購重組的整體需求。第49條并購重組的稅務(wù)盡職調(diào)查進行稅務(wù)盡職調(diào)查，以了解目標公司的稅收環(huán)境和稅負水平，揭示目標公司存在的稅收風險和潛在問題，并在此基礎(chǔ)上搭建交易結(jié)構(gòu)和并購后的稅收結(jié)構(gòu)重組。49.1目標公司稅務(wù)概況：目標公司的國家及地方稅務(wù)登記證、稅務(wù)賬目的明細賬、稅務(wù)機關(guān)的稅務(wù)審查報告以及稅收減免或優(yōu)惠的相關(guān)證明；49.2各項稅收的具體情況：企業(yè)所得稅、營業(yè)稅、增值稅、個人所得稅、關(guān)稅、印花稅、房地產(chǎn)稅、契稅、城建稅、教育附加稅等各項稅收的申報及繳納情況；49.3激進的或不合理的稅收安排；49.4與當?shù)囟悇?wù)機關(guān)的口頭約定，或非正式的稅收減免；49.5企業(yè)所得稅、流轉(zhuǎn)稅及個人所得稅等各種稅收的不合規(guī)處理；49.6沒有文件支持的轉(zhuǎn)移定價政策；49.7巨額的稅務(wù)罰款、滯納金風險。第50條并購重組方式的選擇企業(yè)并購重組分為股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、合并、分立以及債務(wù)重組等方式，各種方式的所得稅及流轉(zhuǎn)稅等稅負都有差異，并且，對于并購重組有減免征收流轉(zhuǎn)稅以及遞延繳納所得稅的相關(guān)規(guī)定。在選擇并購重組方式時，可選擇滿足條件的并購重組方式。50.1股權(quán)收購股權(quán)收購，是指一家企業(yè)購買另一家企業(yè)的股權(quán)，以實現(xiàn)對被收購企業(yè)的控制的交易。收購企業(yè)支付對價的形式包括股權(quán)支付、非股權(quán)支付或兩者的組合。收購的股權(quán)對被收購企業(yè)全部股權(quán)的占比、股權(quán)支付金額對交易對價的占比分別達到一定比例，且滿足其他法定條件，可適用特殊性稅務(wù)處理，降低并購重組成本。50.2資產(chǎn)收購資產(chǎn)收購，是指一家企業(yè)購買另一家企業(yè)實質(zhì)經(jīng)營性資產(chǎn)的交易。受讓企業(yè)支付對價的形式包括股權(quán)支付、非股權(quán)支付或兩者的組合。收購的資產(chǎn)對被收購企業(yè)全部資產(chǎn)的占比、股權(quán)支付金額對交易對價的占比分別達到一定比例，且滿足其他法定條件，可適用特殊性稅務(wù)處理，降低并購重組成本。50.3企業(yè)合并企業(yè)合并，是指一家或多家企業(yè)將其全部資產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)讓給另一家現(xiàn)存或新設(shè)企業(yè)，被合并企業(yè)股東換取合并企業(yè)的股權(quán)或非股權(quán)支付，實現(xiàn)兩個或兩個以上企業(yè)的依法合并。股權(quán)支付金額對交易對價的占比達到一定比例，或者在同一股權(quán)控制下，不需要支付對價，且滿足其他法定條件，可適用特殊性稅務(wù)處理，降低并購重組成本。50.4企業(yè)分立企業(yè)分立，是指一家企業(yè)將部分或全部資產(chǎn)分離轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)存或新設(shè)的企業(yè)，被分立企業(yè)股東換取分立企業(yè)的股權(quán)或非股權(quán)支付，實現(xiàn)企業(yè)的依法分立。股權(quán)支付金額對交易對價的占比達到一定比例，且滿足其他法定條件，可適用特殊性稅務(wù)處理，降低并購重組成本。50.5債務(wù)重組債務(wù)重組，是指在債務(wù)人發(fā)生財務(wù)困難的情況下，債權(quán)人按照其與債務(wù)人達成的書面協(xié)議或者法院裁定書，就其債務(wù)人的債務(wù)作出讓步的事項。企業(yè)債務(wù)重組確認的應(yīng)納稅所得額對該企業(yè)當年應(yīng)納稅所得額的占比達到一定比例，且滿足其他法定條件，可適用特殊性稅務(wù)處理，降低并購重組成本。第51條出具并購重組方案在對各并購重組方式進行稅負分析及稅務(wù)風險比較后，律師應(yīng)向企業(yè)出具并購重組方案，提示企業(yè)整體稅負以及稅務(wù)風險。第52條實施并購重組方案企業(yè)確定并購重組方案后，律師應(yīng)從以下方面協(xié)助企業(yè)實施方案，以降低企業(yè)稅負，控制企業(yè)稅務(wù)風險：52.1與目標公司或目標公司股東初步磋商；52.2簽訂企業(yè)并購重組意向書；52.3雙方正式談判并簽訂企業(yè)并購重組協(xié)議；52.4履行相關(guān)稅務(wù)行政審批或備案程序；52.5辦理相關(guān)稅務(wù)行政變更手續(xù)。第三節(jié)企業(yè)上市稅務(wù)規(guī)劃第53條上市前的稅務(wù)盡職調(diào)查企業(yè)上市前，律師需要對企業(yè)稅務(wù)進行盡職調(diào)查，主要包括以下方面：53.1企業(yè)稅務(wù)概況：企業(yè)的稅務(wù)登記證、稅務(wù)賬目的明細賬、稅務(wù)機關(guān)的稅務(wù)審查報告以及稅收減免或優(yōu)惠的相關(guān)證明；53.2各項稅收的具體情況：企業(yè)所得稅、營業(yè)稅、增值稅、個人所得稅、關(guān)稅、印花稅、房地產(chǎn)稅、契稅、城建稅、教育附加稅等各項稅收的申報及繳納情況；53.3激進的或不合理的稅收安排；53.4與當?shù)囟悇?wù)機關(guān)的口頭約定，或非正式的稅收減免；53.5企業(yè)所得稅、流轉(zhuǎn)稅及個人所得稅等各種稅收的不合規(guī)處理；53.6沒有文件支持的轉(zhuǎn)移定價政策；53.7巨額的稅務(wù)罰款、滯納金風險。第54條上市前企業(yè)稅務(wù)規(guī)范化上市前需要對企業(yè)稅務(wù)進行規(guī)范，以達到上市要求。54.1規(guī)范稅務(wù)操作；54.2針對企業(yè)與稅務(wù)局的爭議受托與稅務(wù)機關(guān)交涉，維護企業(yè)的利益；54.3本著合法、合理的原則，為企業(yè)改進今后的納稅系統(tǒng)管理，并進行相關(guān)的稅收策劃；54.4針對專項稅務(wù)操作方法，對企業(yè)辦稅人員進行培訓。第55條上市后目標架構(gòu)的稅務(wù)規(guī)劃考慮以下幾個方面因素，搭建企業(yè)上市后的目標架構(gòu)，以達到將來運營成本稅負最優(yōu)、化解潛在的稅務(wù)風險、股利分配承擔的稅負最少、方便國外投資者進出等目的。55.1整個經(jīng)營模式稅負是否最優(yōu)；55.2納稅身份是否有利；55.3是否充分利用了稅收優(yōu)惠。第四節(jié)企業(yè)清算注銷稅務(wù)規(guī)劃第56條企業(yè)清算公司清算可分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算，破產(chǎn)清算是指在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，依照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定所進行的清算；非破產(chǎn)清算是指在公司解散的情況下，依照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定所進行的清算。第57條清算程序中稅收規(guī)劃《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定：破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：57.1破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金；57.2破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；57.3普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。律師在辦理破產(chǎn)清算案件時涉稅業(yè)務(wù)中的重點之一是識別企業(yè)應(yīng)付稅款性質(zhì)屬于破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)或破產(chǎn)清算費用，分別適用不同的清償順序?！吨腥A人民共和國公司法》規(guī)定：公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。以上第二清償順序中的稅收，是指納稅人在清算前形成的欠繳稅款。屬于破產(chǎn)清算費用的應(yīng)付稅款，是指企業(yè)破產(chǎn)清算過程中，為債權(quán)人共同利益在清算期間經(jīng)營管理，如購、銷形成的應(yīng)付流轉(zhuǎn)稅款，在企業(yè)破產(chǎn)清算期間變賣資產(chǎn)還債形成的應(yīng)付各種流轉(zhuǎn)稅。律師在提供清算注銷稅務(wù)規(guī)劃服務(wù)時，對這部分稅收進行合理規(guī)劃，適用增值稅、營業(yè)稅、消費稅、土地增值稅、印花稅等稅收減免征收政策，以降低企業(yè)稅負。第58條清算企業(yè)所得稅稅務(wù)規(guī)劃58.1清算所得的計算企業(yè)的全部資產(chǎn)可變現(xiàn)價值或交易價格，減除資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)、清算費用、相關(guān)稅費，加上債務(wù)清償損益等后的余額，為清算所得。對資產(chǎn)處置損失以及企業(yè)發(fā)生的壞賬損失，如果需要在稅前列支，均需向稅務(wù)機關(guān)提出申請并獲批準后，才能在稅前扣除。58.2納稅年度的確定企業(yè)應(yīng)將整個清算期作為一個獨立的納稅年度計算清算所得。在繳納清算所得稅的同時需要考慮企業(yè)以前年度是否有虧損以及實際可彌補的虧損金額。稅務(wù)律師在為企業(yè)提供清算注銷稅務(wù)規(guī)劃服務(wù)時，可以通過規(guī)劃企業(yè)清算日期，以減少企業(yè)清算應(yīng)納稅所得額，以達到降低企業(yè)稅負的目的。第59條股東取得的剩余資產(chǎn)的稅務(wù)處理59.1企業(yè)全部資產(chǎn)的可變現(xiàn)價值或交易價格減除清算費用，職工的工資、社會保險費用和法定補償金，結(jié)清清算所得稅、以前年度欠稅等稅款，清償企業(yè)債務(wù)，按規(guī)定計算可以向所有者分配的剩余資產(chǎn)。59.2被清算企業(yè)的股東分得的剩余資產(chǎn)的金額，其中相當于被清算企業(yè)累計未分配利潤和累計盈余公積中按該股東所占股份比例計算的部分，應(yīng)確認為股息所得；剩余資產(chǎn)減除股息所得后的余額，超過或低于股東投資成本的部分，應(yīng)確認為股東的投資轉(zhuǎn)讓所得或損失。被清算企業(yè)的股東從被清算企業(yè)分得的資產(chǎn)應(yīng)按可變現(xiàn)價值或?qū)嶋H交易價格確定計稅基礎(chǔ)。第60條稅務(wù)注銷登記清算完畢后，應(yīng)在向工商行政管理機關(guān)或者其他機關(guān)辦理注銷登記前，向原稅務(wù)登記機關(guān)辦理注銷稅務(wù)登記。_ueditor_page_break_tag_第四章國際稅法服務(wù)第一節(jié)外商投資中國稅法服務(wù)第61條稅務(wù)盡職調(diào)查61.1律師為境外投資人提供稅務(wù)盡職調(diào)查服務(wù)的主要目的，分別是識別和評估投資項目的稅法風險以及為境外投資人評估境內(nèi)投資項目價值提供涉稅考量因素。律師可以為境外投資人提供專項的稅務(wù)盡職調(diào)查服務(wù)，也可以為境外投資人提供綜合性外商投資法律服務(wù)。61.2稅務(wù)律師可以與外商投資類專業(yè)律師以業(yè)務(wù)合作的形式為境外投資人提供綜合性的盡職調(diào)查服務(wù)。61.3開展稅務(wù)盡職調(diào)查前期，律師應(yīng)當與境外投資人就擬投資項目、投資方式、投資區(qū)域、產(chǎn)業(yè)、項目運營計劃等進行充分溝通，同時了解擬投資項目的盈利模式和預(yù)期現(xiàn)金流量，為開展全面的稅務(wù)盡職調(diào)查工作做好準備。61.4律師主要從以下方面開展稅務(wù)盡職調(diào)查：61.4.1不同投資方式的稅務(wù)成本，如新設(shè)企業(yè)與并購境內(nèi)既存企業(yè)在股權(quán)出資與讓與方面的稅負區(qū)別以及涉及的不同稅種；61.4.2擬投資項目未來面臨的中國稅法合規(guī)性義務(wù)，如納稅申報義務(wù)、關(guān)聯(lián)申報義務(wù)、同期資料提交義務(wù)等；61.4.3擬投資項目所涉產(chǎn)業(yè)可以享受的稅收優(yōu)惠種類，如區(qū)域性稅收優(yōu)惠政策、稅額減免優(yōu)惠、加計扣除優(yōu)惠、稅率優(yōu)惠等；61.4.4采用并購方式投資的，律師還應(yīng)當對目標企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)、所在地稅收政策、歷年來涉及各稅種的納稅情況進行調(diào)查和核實，并審核目標企業(yè)的歷年財務(wù)報表，查明潛在的稅務(wù)違規(guī)風險。61.5律師在進行稅務(wù)盡職調(diào)查過程中，應(yīng)當根據(jù)需要與被收購企業(yè)方的財務(wù)負責人及當?shù)毓ど?、稅?wù)等政府機構(gòu)、當?shù)厣虝M行溝通和交流，收集證據(jù)后，要根據(jù)潛在的重大風險信息進行實地核實和調(diào)查。61.6律師在完成稅務(wù)盡職調(diào)查后，應(yīng)當結(jié)合證據(jù)資料撰寫專項報告，在報告中著重說明潛在風險因素，提出規(guī)避稅務(wù)風險的方法，并以電子和紙質(zhì)方式提交委托人進行參考。第62條搭建投資架構(gòu)62.1律師可以為境外投資人提供境內(nèi)投資股權(quán)架構(gòu)設(shè)計方案的服務(wù)，滿足委托人合理投資稅負和減低法律風險的需要。62.2律師為委托人設(shè)計投資架構(gòu)，應(yīng)當著重從以下方面實施：62.2.1投資架構(gòu)的設(shè)計應(yīng)當有利于降低境內(nèi)股權(quán)投資的稅務(wù)成本；62.2.2投資架構(gòu)的設(shè)計應(yīng)當有利于降低境內(nèi)后續(xù)融資的稅務(wù)成本；62.2.3投資架構(gòu)的設(shè)計應(yīng)當有利于降低境內(nèi)項目運營過程中的稅務(wù)成本；62.2.4投資架構(gòu)的設(shè)計應(yīng)當有利于降低利潤匯出境外的稅務(wù)成本；62.2.5投資架構(gòu)的設(shè)計應(yīng)當有利于降低退出境內(nèi)投資項目時的稅務(wù)成本；62.2.6根據(jù)委托人需要，投資架構(gòu)的設(shè)計應(yīng)當便于安排境內(nèi)項目未來在境外上市融資。62.3律師可以為委托人提供專項的投資架構(gòu)咨詢服務(wù)，也可以向委托人提供協(xié)助實施投資架構(gòu)的服務(wù)。62.4律師在為委托人提供投資架構(gòu)搭建服務(wù)時，應(yīng)當向委托人說明投資架構(gòu)可能涉及的稅法風險、政府違約風險等相關(guān)法律風險，并提出防范和規(guī)避風險的法律建議。62.5律師應(yīng)當為委托人提交紙質(zhì)和電子的專項咨詢意見。第63條融資稅法服務(wù)63.1律師可以為境外投資人提供在境內(nèi)的融資稅法服務(wù)，包括但不限于借貸融資與股權(quán)融資比例安排及資本弱化反避稅稅法風險的防范；私募股權(quán)基金的稅務(wù)成本分析及有限合伙形式的稅務(wù)成本分析。63.2律師提供融資稅法服務(wù)的表現(xiàn)方式包括出具專項稅法咨詢意見、審查及修改投資各方的投融資協(xié)議等。第64條申請稅收優(yōu)惠64.1律師可以代理境內(nèi)項目方申請區(qū)域性及稅種性的稅收優(yōu)惠，或者代表項目方與地方政府談判，獲取地方政府提供的地方財政支持。64.2律師應(yīng)當代為向稅務(wù)機關(guān)或者主管機關(guān)提交稅收優(yōu)惠申請資料，起草和審查項目方與地方政府簽署的合同或協(xié)議，確保合同或者協(xié)議的合法性和有效性。稅收優(yōu)惠服務(wù)的具體內(nèi)容，參見本指引第二章的內(nèi)容。第65條申請稅收協(xié)定優(yōu)惠65.1律師可以代理境外投資方向中國政府申請所涉兩國或地區(qū)之間的稅收協(xié)定優(yōu)惠。境內(nèi)項目公司向境外投資方分配股息紅利時，境外投資方符合受益所有人條件的，可以享受低稅率的企業(yè)所得稅稅收優(yōu)惠。65.2境外投資方需要享受以下稅收協(xié)定條款規(guī)定的稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇的，律師可以代理境外投資方向主管稅務(wù)機關(guān)提出審批申請，并依照規(guī)定提交資料：65.2.1稅收協(xié)定股息條款；65.2.2稅收協(xié)定利息條款；65.2.3稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款；65.2.4稅收協(xié)定財產(chǎn)收益條款。65.3境外投資方需要享受以下稅收協(xié)定條款規(guī)定的稅收協(xié)定待遇的，律師可以代理境外投資方向主管稅務(wù)機關(guān)辦理備案手續(xù)，并依照有關(guān)規(guī)定提交資料：65.3.1稅收協(xié)定常設(shè)機構(gòu)條款；65.3.2稅收協(xié)定營業(yè)利潤條款。65.4律師可以為境外投資方審核其享受稅收協(xié)定優(yōu)惠的條件、評估稅法風險以及提出補足建議等服務(wù)。境外投資方不符合受益所有人的，無權(quán)享受稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇。律師在審核境外投資方受益所有人身份時，應(yīng)當著重從以下五個方面進行：65.4.1境外投資方的經(jīng)濟實質(zhì)，即是否有合理的實質(zhì)性經(jīng)營活動，是否有長期合理的積極所得；65.4.2境外投資方對來源于中國境內(nèi)的所得是否擁有最終控制權(quán)，是否對該項所得承擔主要風險；65.4.3境外投資方取得的來源于中國境內(nèi)的所得是否與其資產(chǎn)、人員、規(guī)模等相適應(yīng)；65.4.4境外投資方在其母國的稅收負擔情況；65.4.5境內(nèi)公司是否存在重復(fù)支付勞務(wù)費、特許權(quán)使用費以及利息費用的情形。律師可以向境外投資方出具受益所有人風險評估報告，并為委托人提供相應(yīng)補足的建議。65.5主管稅務(wù)機關(guān)在復(fù)核程序中對已享受稅收協(xié)定優(yōu)惠的境外投資方作出不予享受稅收協(xié)定優(yōu)惠決定并要求補繳稅款、繳納罰款和滯納金的，律師可以代理境外投資方陳述理由、申辯意見，針對稅務(wù)行政處罰，可以申請聽證，提起行政復(fù)議或者訴訟。第66條投資退出稅務(wù)服務(wù)66.1律師可以為境外投資方退出中國境內(nèi)的投資搭建股權(quán)退出的節(jié)稅架構(gòu)，代理境外投資方向中國主管稅務(wù)機關(guān)申請稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇以及防范中國稅務(wù)機關(guān)的反避稅管理和監(jiān)督。66.2律師為境外投資方安排間接退出方案的，應(yīng)當說明相應(yīng)的反避稅稅法風險，并應(yīng)當協(xié)助境外投資方履行相應(yīng)的申報義務(wù)。第67條間接財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合規(guī)服務(wù)67.1律師在服務(wù)非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)時，應(yīng)當特別注重這一安排的合理商業(yè)目的，不具有合理商業(yè)目的的間接轉(zhuǎn)讓行為，中國稅務(wù)機關(guān)有權(quán)重新定性該間接轉(zhuǎn)讓交易為直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)。67.2律師可以為境外非居民企業(yè)提供審查合理商業(yè)目的的服務(wù)，律師在審查間接轉(zhuǎn)讓安排的合理商業(yè)目的時，應(yīng)當著重從以下七個方面考慮：67.2.1境外企業(yè)股權(quán)主要價值是否直接或間接來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)；67.2.2境外企業(yè)資產(chǎn)是否主要由直接或間接在中國境內(nèi)的投資構(gòu)成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內(nèi)；67.2.3境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)實際履行的功能和承擔的風險是否能夠證實企業(yè)架構(gòu)具有經(jīng)濟實質(zhì)；67.2.4境外企業(yè)股東、業(yè)務(wù)模式及相關(guān)組織架構(gòu)的存續(xù)時間；67.2.5間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳納所得稅情況；67.2.6股權(quán)轉(zhuǎn)讓方間接投資、間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易與直接投資、直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易的可替代性；67.2.7間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得在中國可適用的稅收協(xié)定或安排情況。67.3非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)存在以下情形之一的，中國稅務(wù)機關(guān)有權(quán)直接認定為直接轉(zhuǎn)讓中國財產(chǎn)，律師應(yīng)當審查委托人的交易情形是否屬于以下情形，并提出規(guī)避風險、修補交易形式的法律建議：67.3.1境外企業(yè)股權(quán)75%以上價值直接或間接來自中國應(yīng)稅財產(chǎn)；67.3.2間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內(nèi)任一時點，境外企業(yè)資產(chǎn)總額（不含現(xiàn)金）的90%以上直接或間接由在中國境內(nèi)的投資構(gòu)成，或間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內(nèi)，境外企業(yè)取得收入的90%以上直接或間接來源于中國境內(nèi)；67.3.3境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)，雖在所在國家（地區(qū)）登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，但實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經(jīng)濟實質(zhì)；67.3.4間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳所得稅稅負低于直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在中國的可能稅負。67.4律師可以代理間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)的境外非居民企業(yè)向中國稅務(wù)機關(guān)履行合規(guī)申報，但這并非一項法定義務(wù)，在申報時可以提交的資料主要有：67.4.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議的中英文版本；67.4.2股權(quán)轉(zhuǎn)讓前后的企業(yè)股權(quán)架構(gòu)圖的中英文版本；67.4.3境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)上兩個年度財務(wù)、會計報表的中英文版本。67.5當中國稅務(wù)機關(guān)要求間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的交易雙方、籌劃方以及被間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)提供交易資料時，上述四方主體均有法定義務(wù)提交以下資料，律師可以協(xié)助各方履行資料提交的合規(guī)義務(wù)：67.5.1股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議的中英文版本；67.5.2股權(quán)轉(zhuǎn)讓前后的企業(yè)股權(quán)架構(gòu)圖的中英文版本；67.5.3境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)上兩個年度財務(wù)、會計報表的中英文版本；67.5.4有關(guān)間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易整體安排的決策或執(zhí)行過程信息；67.5.5境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、人員、賬務(wù)、財產(chǎn)等方面的信息，以及內(nèi)外部審計情況；67.5.6用以確定境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的資產(chǎn)評估報告及其他作價依據(jù)；67.5.7間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳納所得稅情況。67.6境外投資方因間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)與中國稅務(wù)機關(guān)的反避稅處理決定產(chǎn)生爭議的，律師可以根據(jù)《一般反避稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局令第32號）的有關(guān)規(guī)定實施法律救濟服務(wù)。參見本指引第7條的內(nèi)容。第二節(jié)中國企業(yè)“走出去”稅法服務(wù)第68條稅務(wù)盡職調(diào)查稅務(wù)盡職調(diào)查工作的開展請參見本指引第61條的規(guī)定。第69條搭建投資架構(gòu)69.1由于商業(yè)實體性質(zhì)的不同、投資架構(gòu)的不同會直接影響投資者的整體稅負，因此律師可以為境內(nèi)企業(yè)在境外投資提供投資架構(gòu)搭建的稅法服務(wù)，比較不同投資架構(gòu)的稅負差別，分析不同投資架構(gòu)的稅法風險，并提出相應(yīng)的法律意見。69.2律師為境內(nèi)企業(yè)提供投資架構(gòu)咨詢服務(wù)時，應(yīng)當出具至少包含以下兩個方面的咨詢意見：69.2.1子公司與分公司的稅務(wù)比較分析，如居民納稅人的認定、納稅申報核算義務(wù)、稅收優(yōu)惠政策的適用性等；69.2.2直接投資與間接投資的稅務(wù)比較分析，如融資的稅負成本及風險、投資運營過程中利潤匯回的安排、投資退出環(huán)節(jié)的免稅間接轉(zhuǎn)讓等。第70條海外利潤節(jié)稅70.1律師可以為境內(nèi)企業(yè)在境外投資的海外利潤進行節(jié)稅籌劃并提供咨詢服務(wù)，包括但不限于以下方面：70.1.1關(guān)于股息、利息、特許權(quán)使用費方面稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇的申請；70.1.2離岸避稅地公司賬戶的有效運行；70.1.3規(guī)避中國稅法關(guān)于受控外國企業(yè)反避稅管理的風險。第71條投資退出稅務(wù)71.1律師可以為境內(nèi)企業(yè)在境外投資的退出進行節(jié)稅架構(gòu)和交易籌劃并提供咨詢服務(wù)，包括但不限于以下方面：71.1.1關(guān)于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益方面稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇的申請；71.1.2間接轉(zhuǎn)讓海外持股公司的籌劃；71.1.3規(guī)避投資所在國關(guān)于反避稅管理的風險。第72條境外所得抵免72.1律師可以為境內(nèi)企業(yè)提供境外所得抵免的籌劃和申請服務(wù)，可以為委托人出具法律咨詢意見，也可以直接代理境內(nèi)企業(yè)申請抵免優(yōu)惠。72.2律師可以為境內(nèi)企業(yè)提供如下數(shù)據(jù)的計算及審核服務(wù)：72.2.1分國（地區(qū)）別的境外所得的應(yīng)納稅所得額；72.2.2分國（地區(qū)）別的可抵免境外所得稅稅額；72.2.3分國（地區(qū)）別的境外所得稅的抵免限額；72.3境內(nèi)企業(yè)的境外投資項目在投資所在國享受了經(jīng)所在國與中國政府簽訂的稅收協(xié)定承認的稅收優(yōu)惠時，律師可以為境內(nèi)企業(yè)的境外投資所得申請享受饒讓抵免優(yōu)惠待遇。第三節(jié)轉(zhuǎn)讓定價與反避稅服務(wù)第73條關(guān)聯(lián)申報服務(wù)73.1中國居民企業(yè)和在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所并據(jù)實申報繳納企業(yè)所得稅的非居民企業(yè)有義務(wù)報送《企業(yè)年度關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)往來報告表》，律師可以為上述義務(wù)主體提供關(guān)聯(lián)申報的審核和代理報送服務(wù)。73.2律師可以代理上述義務(wù)主體向主管稅務(wù)機關(guān)申請延期進行關(guān)聯(lián)申報。第74條同期資料合規(guī)服務(wù)74.1企業(yè)應(yīng)在關(guān)聯(lián)交易發(fā)生年度的次年5月31日之前準備完畢該年度同期資料，并自稅務(wù)機關(guān)要求之日起20日內(nèi)提供。74.2屬于下列情形之一的企業(yè)，可免于準備同期資料：74.2.1年度發(fā)生的關(guān)聯(lián)購銷金額（來料加工業(yè)務(wù)按年度進出口報關(guān)價格計算）在2億元人民幣以下且其他關(guān)聯(lián)交易金額（關(guān)聯(lián)融通資金按利息收付金額計算）在4000萬元人民幣以下，上述金額不包括企業(yè)在年度內(nèi)執(zhí)行成本分攤協(xié)議或預(yù)約定價安排所涉及的關(guān)聯(lián)交易金額；74.2.2關(guān)聯(lián)交易屬于執(zhí)行預(yù)約定價安排所涉及的范圍；74.2.3外資股份低于50%且僅與境內(nèi)關(guān)聯(lián)方發(fā)生關(guān)聯(lián)交易。律師可以根據(jù)以上規(guī)定審核企業(yè)的實際情況，明確企業(yè)的同期資料合規(guī)義務(wù)。74.3律師可以作為獨立第三方為企業(yè)撰寫制作關(guān)聯(lián)交易同期資料的審核報告，或者為企業(yè)自己制作同期資料提供內(nèi)容指導(dǎo)服務(wù)。律師為企業(yè)撰寫同期資料時，應(yīng)當在前期與委托人的財務(wù)負責人進行溝通，獲取相應(yīng)資料，客觀、公正、合規(guī)地在同期資料中披露企業(yè)依法應(yīng)當披露的信息，并正確合理地選擇可比企業(yè)和轉(zhuǎn)讓定價方法，論證企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易定價是否符合獨立交易原則。第75條轉(zhuǎn)讓定價75.1企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易不符合獨立交易原則的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)實施特別納稅調(diào)整，律師可以為企業(yè)提供轉(zhuǎn)讓定價納稅調(diào)整的風險識別、評估以及在合理定價方面的咨詢服務(wù)。75.2律師可以集中審查企業(yè)有關(guān)年度涉及轉(zhuǎn)讓定價的關(guān)聯(lián)交易類型、金額、合同或協(xié)議，包括：75.2.1有形資產(chǎn)購銷；75.2.2無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及使用；75.2.3融通資金；75.2.4提供勞務(wù)。75.3律師可以從定價是否符合獨立交易原則以及關(guān)聯(lián)交易是否具有經(jīng)濟實質(zhì)兩個方面，審核企業(yè)有關(guān)年度關(guān)聯(lián)交易的稅法風險。在定價是否符合獨立交易原則方面，核心的稅法風險點包括：75.3.1企業(yè)利潤水平不合理，長期虧損、微利或者跳躍性盈利；75.3.2集團內(nèi)定價政策不一致且不合理；75.3.3偏離定價沒有合理理由。在關(guān)聯(lián)交易是否具有經(jīng)濟實質(zhì)方面，核心的稅法風險點包括：75.3.4關(guān)聯(lián)交易是否具有合理商業(yè)目的；75.3.5企業(yè)承擔的經(jīng)濟負擔是否有公平合理的對價，是否能為企業(yè)帶來實際利益，是否與企業(yè)在集團內(nèi)承擔的功能、風險及資產(chǎn)水平相一致；75.3.6企業(yè)取得的經(jīng)濟利益是否與成本費用相匹配，是否與企業(yè)在集團內(nèi)承擔的功能、風險及利潤水平相一致；75.3.7關(guān)聯(lián)方取得的經(jīng)濟利益是否與成本費用相匹配，是否與關(guān)聯(lián)方承擔的功能、風險及資產(chǎn)水平相一致。75.4律師針對企業(yè)在關(guān)聯(lián)交易方面存在的稅法風險，可以為企業(yè)提供合理修正關(guān)聯(lián)交易定價、完善關(guān)聯(lián)交易各方經(jīng)濟實質(zhì)等方面的法律服務(wù)。75.5律師可以代理企業(yè)與主管稅務(wù)機關(guān)就企業(yè)未來年度關(guān)聯(lián)交易的定價原則和計算方法申請簽署預(yù)約定價安排協(xié)議，具體包括預(yù)備會談、正式申請、審核評估、磋商、簽訂安排和監(jiān)控執(zhí)行六個階段。預(yù)約定價安排一般適用于同時滿足以下條件的企業(yè)：75.5.1年度發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易金額在4000萬元人民幣以上；75.5.2依法履行關(guān)聯(lián)申報義務(wù)；75.5.3按規(guī)定準備、保存和提供同期資料。75.6集團企業(yè)內(nèi)部簽署并執(zhí)行關(guān)于無形資產(chǎn)或勞務(wù)的成本分攤協(xié)議時，律師可以代理企業(yè)向稅務(wù)機關(guān)進行備案。已經(jīng)執(zhí)行并形成一定資產(chǎn)的成本分攤協(xié)議，參與方發(fā)生變更或者協(xié)議終止執(zhí)行的，律師可以協(xié)助企業(yè)履行獨立交易原則的合規(guī)處理。律師可以為企業(yè)提供成本分攤協(xié)議的同期資料撰寫、制作和管理服務(wù)。律師針對集團內(nèi)部的成本分攤協(xié)議，可以采用商業(yè)目的測試和經(jīng)濟實質(zhì)測試的方法，評估涉稅風險，防范不得稅前扣除的稅法風險。75.7主管稅務(wù)機關(guān)對企業(yè)轉(zhuǎn)讓定價交易實施特別納稅調(diào)查調(diào)整程序的，律師可以代理企業(yè)提供爭議處理服務(wù)。具體內(nèi)容參見本指引第78條。第76條受控外國企業(yè)76.1受境內(nèi)企業(yè)或個人控制、設(shè)立在避稅地的企業(yè)，并非出于合理經(jīng)營的需要而對利潤不作分配或減少分配的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)實施特別納稅調(diào)整。律師可以為企業(yè)提供受控外國企業(yè)反避稅風險識別、評估和合規(guī)管理的咨詢服務(wù)。76.2律師在識別和評估企業(yè)受控外國企業(yè)反避稅風險時，應(yīng)當主要考察以下三個風險點：76.2.1受控外國企業(yè)年度利潤水平；76.2.2受控外國企業(yè)所在地稅率水平及實際稅負成本；76.2.3受控外國企業(yè)利潤的構(gòu)成情況以及股息、利息、特許權(quán)使用費等消極所得和積極所得所占的比例情況。76.3受控外國企業(yè)并非由于合理經(jīng)營需要而對利潤不作分配或減少分配的，其利潤中應(yīng)歸屬于中國企業(yè)的部分，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)調(diào)整計入中國企業(yè)的當期收入，并繳納企業(yè)所得稅。律師可以代理企業(yè)就該爭議提供爭議解決服務(wù)。具體內(nèi)容見本指引第78條。第77條資本弱化77.1境內(nèi)企業(yè)從境內(nèi)外關(guān)聯(lián)方取得貸款并將產(chǎn)生的超額利息在稅前扣除的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)實施特別納稅調(diào)整，律師可以為企業(yè)提供資本弱化反避稅的風險識別、評估和管理咨詢服務(wù)。77.2律師在評估和識別企業(yè)資本弱化風險時，應(yīng)當著重從以下三個方面考察：77.2.1企業(yè)年度的關(guān)聯(lián)債資比例是否符合安全港比例，即金融企業(yè)5∶1，非金融企業(yè)2∶1；77.2.2企業(yè)年度債權(quán)性融資總額、權(quán)益性融資總額、利息費用支出總額的計算和審核；77.2.3超額利息支出的計算和審核。77.3企業(yè)要求扣除其年度超額利息支出的，需要向稅務(wù)機關(guān)提交同期資料，證明企業(yè)的超額利息支出符合獨立交易原則，律師可以代理企業(yè)制作、準備并向稅務(wù)機關(guān)提交以下同期資料：77.3.1企業(yè)償債能力和舉債能力分析；77.3.2企業(yè)集團舉債能力及融資結(jié)構(gòu)情況分析；77.3.3企業(yè)注冊資本等權(quán)益投資的變動情況說明；77.3.4關(guān)聯(lián)債權(quán)投資的性質(zhì)、目的及取得時的市場狀況；77.3.5關(guān)聯(lián)債權(quán)投資的貨幣種類、金額、利率、期限及融資條件；77.3.6企業(yè)提供的抵押品情況及條件；77.3.7擔保人狀況及擔保條件；77.3.8同類同期貸款的利率情況及融資條件；77.3.9可轉(zhuǎn)換公司債券的轉(zhuǎn)換條件；77.3.10其他能夠證明符合獨立交易原則的資料。第78條特別納稅調(diào)查調(diào)整應(yīng)對78.1稅務(wù)機關(guān)對企業(yè)實施轉(zhuǎn)讓定價、資本弱化或受控外國企業(yè)特別納稅調(diào)查調(diào)整立案的，律師可以協(xié)助企業(yè)向稅務(wù)機關(guān)提交同期資料。78.2稅務(wù)機關(guān)對企業(yè)實施現(xiàn)場調(diào)查的，律師應(yīng)當審核稅務(wù)機關(guān)出具的《稅務(wù)事項通知書》，了解稅務(wù)機關(guān)的調(diào)查情況和基本結(jié)論，核對確認《企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系認定表》《企業(yè)關(guān)聯(lián)交易認定表》和《企業(yè)可比性因素分析認定表》。78.3稅務(wù)機關(guān)下達特別納稅調(diào)查初步調(diào)整方案之前，律師應(yīng)當收集證明企業(yè)關(guān)聯(lián)交易定價符合獨立交易原則的資料并與稅務(wù)機關(guān)開展溝通協(xié)商，充分論證定價符合獨立交易原則和合理性。78.4稅務(wù)機關(guān)下達特別納稅調(diào)查初步調(diào)整方案后，律師應(yīng)當代理企業(yè)與稅務(wù)機關(guān)進行協(xié)商談判，并在一定期限內(nèi)提交異議資料。78.5稅務(wù)機關(guān)審核企業(yè)異議后送達《特別納稅調(diào)查初步調(diào)整通知書》，律師可以代理企業(yè)向稅務(wù)機關(guān)進一步提出異議，并與稅務(wù)機關(guān)進行協(xié)商審議。78.6稅務(wù)機關(guān)二次審核企業(yè)異議后出具《特別納稅調(diào)查調(diào)整通知書》，律師可以代理企業(yè)提請行政復(fù)議及行政訴訟。具體內(nèi)容參見本指引第六章。第79條一般反避稅調(diào)查調(diào)整應(yīng)對79.1律師可以為企業(yè)實施一般反避稅的風險識別、評估和管理咨詢服務(wù)，著重為企業(yè)審核以下風險交易行為：79.1.1濫用稅收優(yōu)惠；79.1.2濫用公司組織形式；79.1.3濫用稅收協(xié)定優(yōu)惠；79.1.4利用避稅港避稅；79.1.5其他不具有合理商業(yè)目的的安排。79.2律師可以采用商業(yè)目的測試和經(jīng)濟實質(zhì)測試的方法從以下兩個方面考察上述風險交易：79.2.1以獲取稅收利益為唯一目的或主要目的；79.2.2以形式符合稅法規(guī)定、但與其經(jīng)濟實質(zhì)不符的方式獲取稅收利益。79.3稅務(wù)機關(guān)針對企業(yè)上述風險交易實施一般反避稅調(diào)查并向企業(yè)出具《稅務(wù)檢查通知書》的，律師可以協(xié)助企業(yè)準備以下資料并代理企業(yè)向稅務(wù)機關(guān)提交：79.3.1交易或安排的背景資料；79.3.2交易或安排的商業(yè)目的等說明文件；79.3.3交易或安排的內(nèi)部決策和管理資料，如董事會決議、備忘錄、電子郵件等；79.3.4交易或安排涉及的詳細交易資料，如合同、補充協(xié)議、收付款憑證等；79.3.5與其他交易方的溝通信息；79.3.6可以證明交易或安排不屬于避稅安排的其他資料。律師可以代理企業(yè)向稅務(wù)機關(guān)申請延期提交上述資料。79.4稅務(wù)機關(guān)向企業(yè)出具《特別納稅調(diào)查初步調(diào)整通知書》后，律師可以代理企業(yè)自收到之日起7日內(nèi)提出異議。79.5稅務(wù)機關(guān)審核企業(yè)提出異議并向企業(yè)出具《特別納稅調(diào)查調(diào)整通知書》后，律師可以代理企業(yè)提請行政復(fù)議和行政訴訟。_ueditor_page_break_tag_第五章個人稅法服務(wù)第一節(jié)個人財富管理稅法服務(wù)第80條房地產(chǎn)租賃所得80.1個人出租房地產(chǎn)取得的財產(chǎn)租賃收入應(yīng)當繳納個人所得稅、營業(yè)稅、房產(chǎn)稅等，律師可以為個人提供各稅種的計算、審核、稅收優(yōu)惠申請、納稅申報等服務(wù)。80.2房地產(chǎn)租賃的營業(yè)稅納稅義務(wù)80.2.1出租境內(nèi)房地產(chǎn)的出租人是營業(yè)稅的納稅義務(wù)人，取得租賃收入款項當天是營業(yè)稅納稅義務(wù)的發(fā)生時間，出租人應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》的規(guī)定，按期申報營業(yè)稅并履行繳納義務(wù)。80.2.2律師在計算和審核客戶的營業(yè)稅納稅義務(wù)時，應(yīng)當考慮以下稅收優(yōu)惠政策因素的影響：（1）稅額減免優(yōu)惠；（2）稅率減免優(yōu)惠；（3）起征點稅收優(yōu)惠：納稅人月營業(yè)額未達到月起征點或者按次營業(yè)額未達到按次起征點的，營業(yè)額全額免除營業(yè)稅。80.2.3納稅人每期申報繳納營業(yè)稅時，還要附帶申報并交納城市維護建設(shè)稅及教育附加費，計稅依據(jù)是營業(yè)稅的稅額。80.3房地產(chǎn)租賃的房產(chǎn)稅納稅義務(wù)出租人出租房地產(chǎn)的，屬于房產(chǎn)稅的納稅義務(wù)人，納稅義務(wù)發(fā)生時間是出租人交付房屋使用的次月，納稅人應(yīng)當按年計算房產(chǎn)稅稅額，并分期申報繳納，主管稅務(wù)機關(guān)是房地產(chǎn)所在地的稅務(wù)機關(guān)。律師在計算和審核客戶的營業(yè)稅納稅義務(wù)時，應(yīng)當考慮稅率減免優(yōu)惠因素的影響。80.4房地產(chǎn)租賃的個人所得稅納稅義務(wù)80.4.1個人取得的房屋租賃收入屬于財產(chǎn)租賃所得的征稅范圍，承租人是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行扣繳義務(wù)。80.4.2律師在計算和審核客戶的個人所得稅納稅義務(wù)時，應(yīng)當考慮以下稅收優(yōu)惠政策因素的影響：對個人出租住房取得的所得減按10%的稅率征收個人所得稅。80.4.3房屋租賃的應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×稅率。每月租金收入低于4000元時，應(yīng)納稅所得額=每月租金收入-準予扣除項目-修繕費用-800元；每月租金收入高于4000元時，應(yīng)納稅所得額=（每月租金收入-準予扣除項目-修繕費用）×（1-20%）。準予扣除的項目包括房屋租賃過程中繳納的營業(yè)稅、城建教育附加、房產(chǎn)稅等稅費以及轉(zhuǎn)租人向出租人支付的租金，修繕費用每月扣除額不得超過800元，超過部分可以在以后月份繼續(xù)扣除。80.5個人出租、承租住房簽訂的租賃合同，免征印花稅。80.6個人出租住房的，免征城鎮(zhèn)土地使用稅。第81條房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得81.1個人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)當繳納個人所得稅、營業(yè)稅等，律師可以為個人提供各稅種的計算、審核、稅收優(yōu)惠申請、納稅申報等服務(wù)。81.2房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的營業(yè)稅納稅義務(wù)81.2.1轉(zhuǎn)讓境內(nèi)房地產(chǎn)的個人是營業(yè)稅的納稅義務(wù)人，取得轉(zhuǎn)讓收入款項當天是營業(yè)稅納稅義務(wù)的發(fā)生時間，轉(zhuǎn)讓個人應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》的規(guī)定按期申報營業(yè)稅并履行繳納義務(wù)。81.2.2律師在計算和審核客戶的營業(yè)稅納稅義務(wù)時，應(yīng)當考慮以下稅收優(yōu)惠政策因素的影響：（1）稅前扣除優(yōu)惠待遇；（2）稅額減免優(yōu)惠待遇。（3）區(qū)分普通住房與非普通住房的優(yōu)惠待遇。普通住房與非普通住房的標準及辦理免稅的具體程序按照國家稅務(wù)總局的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。81.2.3營業(yè)稅的應(yīng)納稅所得額=營業(yè)額×稅率，稅率為5%。81.2.4納稅人每期申報繳納營業(yè)稅時，還要附帶申報并交納城市維護建設(shè)稅及教育附加費，計稅依據(jù)是營業(yè)稅的稅額。81.3房屋買賣雙方均需要履行印花稅的繳納義務(wù)。81.4房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的個人所得稅：81.4.1個人取得的房屋轉(zhuǎn)讓收入屬于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的征稅范圍，房屋受讓方是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行轉(zhuǎn)讓方個人所得稅的扣繳義務(wù)。81.4.2律師在計算和審核客戶的個人所得稅納稅義務(wù)時，應(yīng)當考慮稅額減免優(yōu)惠政策因素的影響。81.4.3房屋轉(zhuǎn)讓的應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×稅率=（收入總額-房屋原值-合理費用）×20%。收入總額以實際成交價格確定，申報成交價明顯低于市場價格且無正當理由的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)核定收入。房屋原值包括購買時實際支付的房價款及繳納的稅費、土地出讓金等。合理費用包括住房裝修費、支付的住房貸款利息、手續(xù)費、公證費以及轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的稅金。81.5在土地增值稅方面，個人轉(zhuǎn)讓普通住宅的暫免征收土地增值稅；個人轉(zhuǎn)讓原自用非普通住宅時，經(jīng)向稅務(wù)機關(guān)申報核準，凡居住滿5年或5年以上的，免征土地增值稅，居住滿3年未滿5年的，減半征收土地增值稅，居住未滿3年的，按規(guī)定計征土地增值稅。81.6房屋轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的契稅的納稅義務(wù)人是房屋受讓方。第82條股權(quán)投資所得82.1個人投資持有非上市公司股權(quán)并取得的分紅收入，屬于個人所得稅的股息紅利所得的征稅范圍，被投資企業(yè)是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行扣繳義務(wù)。82.1.1應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×稅率，應(yīng)納稅所得額=股息紅利總額，不扣除任何費用，稅率為20%。82.1.2律師需要把握的一項稅收優(yōu)惠是：外籍個人從境內(nèi)外商投資企業(yè)取得的股息、紅利免征個人所得稅。82.2個人轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，屬于個人所得稅的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的征稅范圍，股權(quán)受讓方是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行扣繳義務(wù)。82.2.1應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×稅率=（收入-股權(quán)原值-合理費用）×20%。82.2.2個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形主要包括：（1）出售股權(quán)；（2）公司回購股權(quán)；（3）股權(quán)被司法或行政機關(guān)強制過戶；（4）以股權(quán)對外投資或進行其他非貨幣性交易；（5）以股權(quán)抵償債務(wù)；（6）其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。82.2.3股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入包括轉(zhuǎn)讓方取得的各種款項、實物、有價證券及其他形式的經(jīng)濟利益。存在以下情形之一的，稅務(wù)機關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入：（1）申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當理由的；（2）未按照規(guī)定期限辦理納稅申報，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)責令限期申報，逾期仍不申報的；（3）轉(zhuǎn)讓方無法提供或拒不提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的有關(guān)資料的。稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當依次按凈資產(chǎn)核定法、類比法以及其他合理方法核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。82.2.4個人應(yīng)當向稅務(wù)機關(guān)提供完整、準確的股權(quán)原值憑證，不能提供的，稅務(wù)機關(guān)可以核定股權(quán)原值。股權(quán)原值依照以下方法確認：（1）以現(xiàn)金出資方式取得的股權(quán)，按照實際支付的價款與取得股權(quán)直接相關(guān)的合理稅費之和確認股權(quán)原值；（2）以非貨幣性資產(chǎn)出資方式取得的股權(quán)，按照稅務(wù)機關(guān)認可或核定的投資入股時非貨幣性資產(chǎn)價格與取得股權(quán)直接相關(guān)的合理稅費之和確認股權(quán)原值；（3）被投資企業(yè)以資本公積、盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本，個人股東已依法繳納個人所得稅的，以轉(zhuǎn)增額和相關(guān)稅費之和確認其新轉(zhuǎn)增股本的股權(quán)原值。82.2.5具有下列情形之一的，扣繳義務(wù)人、納稅人應(yīng)當在次月15日內(nèi)向被投資企業(yè)所在地地稅機關(guān)申報納稅：（1）受讓方已支付或部分支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的；（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已簽訂生效的；（3）受讓方已經(jīng)實際履行股東職責或者享受股東權(quán)益的；（4）國家有關(guān)部門判決、登記或公告生效的；（5）稅務(wù)機關(guān)認定的其他有證據(jù)表明股權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形。82.2.6扣繳義務(wù)人、納稅人在辦理納稅申報時，還應(yīng)當向稅務(wù)機關(guān)報送以下資料：（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（協(xié)議）；（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方身份證明；（3）按規(guī)定需要進行資產(chǎn)評估的，需提供具有法定資質(zhì)的中介機構(gòu)出具的凈資產(chǎn)或土地房產(chǎn)等資產(chǎn)價值評估報告；（4）計稅依據(jù)明顯偏低但有正當理由的證明材料。第83條股票投資所得83.1個人投資持有上市公司股票并取得的股息紅利收入，屬于個人所得稅的股息紅利所得的征稅范圍，上市公司是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行扣繳義務(wù)。83.1.1個人的應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×稅率，應(yīng)納稅所得額=股息紅利收入總額，稅率為20%。83.1.2律師在計算和審核個稅時，應(yīng)當考察以下稅收優(yōu)惠的影響：（1）個人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限在1個月以內(nèi)（含1個月）的，其股息紅利所得全額計入應(yīng)納稅所得額；（2）持股期限在1個月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計入應(yīng)納稅所得額；（3）持股期限超過1年的，暫減按25%計入應(yīng)納稅所得額。83.2個人轉(zhuǎn)讓上市公司股票取得的股票轉(zhuǎn)讓收入，屬于個人所得稅的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的征稅范圍，股票受讓方是扣繳義務(wù)人。律師應(yīng)當把握的一項稅收優(yōu)惠是，目前，對個人轉(zhuǎn)讓上市公司股票取得的所得持續(xù)暫免征收個人所得稅，因此，股票受讓方暫予免除扣繳義務(wù)。83.3自2010年1月1日起，對個人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股取得的所得，按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用20%的稅率征收個人所得稅。83.3.1上市公司限售股主要有兩類，分別是:（1）上市公司股權(quán)分置改革完成后股票復(fù)牌日之前股東所持原非流通股股份，以及股票復(fù)牌日至解禁日期間由上述股份孳生的送、轉(zhuǎn)股；（2）2006年股權(quán)分置改革新老劃斷后，首次公開發(fā)行股票并上市的公司形成的限售股，以及上市首日至解禁日期間由上述股份孳生的送、轉(zhuǎn)股。83.3.2國家稅務(wù)總局以通知的形式規(guī)定了以下限售股的轉(zhuǎn)讓均需要繳納個人所得稅：（1）個人從機構(gòu)或其他個人受讓的未解禁限售股；（2）個人因依法繼承或家庭財產(chǎn)依法分割取得的限售股；（3）個人持有的從代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)轉(zhuǎn)到主板市場的限售股；（4）上市公司吸收合并中，個人持有的原被合并方公司限售股所轉(zhuǎn)換的合并方公司股份；（5）上市公司分立中，個人持有的被分立方公司限售股所轉(zhuǎn)換的分立后公司股份。83.3.3個人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股個人所得稅的應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×20%，應(yīng)納稅所得額=限售股轉(zhuǎn)讓收入-限售股原值-合理稅費。限售股轉(zhuǎn)讓收入是指轉(zhuǎn)讓限售股股票實際取得的收入。限售股原值是指限售股買入時的買入價及按照規(guī)定繳納的有關(guān)費用。合理稅費是指轉(zhuǎn)讓限售股過程中發(fā)生的印花稅、傭金、過戶費等與交易相關(guān)的稅費。如果納稅人未能提供完整、真實的限售股原值憑證，不能準確計算限售股原值的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照限售股轉(zhuǎn)讓收入的15%核定限售股原值及合理稅費。83.3.4限售股轉(zhuǎn)讓個人所得稅，以個人股東開戶的證券機構(gòu)為扣繳義務(wù)人，由證券機構(gòu)所在地主管稅務(wù)機關(guān)負責征收管理。83.4營業(yè)稅方面，律師應(yīng)當把握一個基本的稅收優(yōu)惠規(guī)定，即對個人從事外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業(yè)務(wù)取得的收入，暫不征收營業(yè)稅。第84條債券、債權(quán)投資所得84.1個人投資債券取得債券利息收入的，應(yīng)當繳納個人所得稅，利息支付方是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行扣繳義務(wù)。84.1.1個人取得國債利息收入、國家金融債券利息收入以及教育儲蓄利息收入的，免征個人所得稅。84.1.2個人債券利息收入的應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×稅率=利息收入×20%。84.2個人轉(zhuǎn)讓債券取得債券轉(zhuǎn)讓收入的，應(yīng)當按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得繳納個人所得稅，債券受讓方是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行扣繳義務(wù)。債券轉(zhuǎn)讓暫不征收營業(yè)稅。84.3個人處置債權(quán)取得的所得應(yīng)當按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得繳納個人所得稅，債權(quán)受讓方是扣繳義務(wù)人，應(yīng)當履行扣繳義務(wù)。應(yīng)納稅額=應(yīng)納稅所得額×稅率=（被處置債權(quán)收入-被處置債權(quán)成本費用-合理稅費）×20%。第85條基金投資所得85.1個人投資封閉式基金獲得的差價收入，在對個人買賣股票的差價收入未恢復(fù)征收個人所得稅以前，暫不征收個人所得稅。85.1.1個人從基金分配中獲得的股票的股息、紅利收入以及企業(yè)債券的利息收入，由上市公司和發(fā)行債券的企業(yè)在向基金派發(fā)股息、紅利、利息時代扣代繳20%的個人所得稅，基金向個人投資者分配股息、紅利、利息收入時，不再代扣代繳個人所得稅。85.1.2個人從基金分配中獲得的國債利息、儲蓄存款利息以及買賣股票價差收入，在國債利息收入、個人儲蓄存款利息收入以及個人買賣股票差價收入未恢復(fù)征收所得稅以前，暫不征收所得稅。85.1.3個人從基金分配中獲得的企業(yè)債券差價收入，應(yīng)對個人投資者征收個人所得稅，稅款由基金在分配時依法代扣代繳；對企業(yè)投資者從基金分配中獲得的債券差價收入，暫不征收企業(yè)所得稅。85.2個人投資開放式基金申購和贖回基金單位取得的差價收入，在對個人買賣股票的差價收入未恢復(fù)征收個人所得稅以前，暫不征收個人所得稅。85.2.1對基金取得的股票股息、紅利收入，債券的利息收入、儲蓄存款利息收入，由上市公司、發(fā)行債券的企業(yè)和銀行在向基金支付上述收入時代扣代繳20%的個人所得稅。85.2.2對個人從基金分配中取得的收入，暫不征收個人所得稅。85.2.3個人通過開放式基金份額拆分方式獲得的份額，暫不征收個人所得稅。第86條境外所得申報86.1個人取得境外所得存在以下情形的，應(yīng)自行申報納稅：86.1.1境外所得來源于兩處以上；86.1.2取得境外所得沒有扣繳義務(wù)人、代征人。律師可以為個人提供代理納稅申報服務(wù)。86.2納稅人在境外已繳納的個人所得稅稅額，能提供境外稅務(wù)機關(guān)填發(fā)的完稅憑證原件的，準予按照稅法及其實施條例的規(guī)定從應(yīng)納稅額中抵扣。律師可以代理納稅人申報境外所得納稅抵免。第87條代理納稅申報87.1納稅人存在以下情形的，有義務(wù)進行自行申報：87.1.1個人年所得在12萬元以上；87.1.2個人有境外所得；87.1.3個人從境內(nèi)兩處以上取得工資、薪金所得；87.1.4個人取得應(yīng)稅所得，但沒有扣繳義務(wù)人。律師可以代理個人辦理年度自行納稅申報。87.2納稅申報地點根據(jù)以下方法確定：87.2.1個人年所得在12萬元以上的：受雇單位所在地或者戶籍所在地或者經(jīng)常居住地。87.2.2個人有境外所得的：戶籍所在地或經(jīng)常居住地。87.2.3個人取得應(yīng)稅所得沒有扣繳義務(wù)人的：實際經(jīng)營所在地或個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)所在地。87.3律師應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國個人所得稅法》的規(guī)定在法定期限內(nèi)完成納稅人的代理申報工作。第二節(jié)員工計劃與股票期權(quán)第88條取得全年一次性獎金88.1個人從單位取得全年一次性獎金所得，應(yīng)當按照稅法規(guī)定計算和繳納個人所得稅，由單位履行代扣代繳義務(wù)。個人取得全年一次性獎金包含以下情形：88.1.1個人取得年薪；88.1.2個人取得的年度績效工資；88.1.3單位低于構(gòu)建成本價對職工售房；88.1.4個人取得非上市公司的股票期權(quán)。88.2個人取得全年一次性獎金與個人取得的當月收入，分別計算個人所得稅額，稅額分攤到12個月中，并于取得月累積計算，具體方法如下：88.2.1當個人取得全年一次性獎金的月份的當月收入低于費用扣除時：用［獎金-（費用扣除-當月收入）］÷12來確定稅率和速算扣除數(shù)；獎金的應(yīng)納稅額=［獎金-（費用扣除-當月收入）］×稅率-速算扣除數(shù)。88.2.2當個人取得全年一次性獎金的月份取得的當月收入高于費用扣除時：用獎金÷12來確定稅率和速算扣除數(shù)；獎金的應(yīng)納稅額=獎金×稅率-速算扣除數(shù)。88.3律師應(yīng)當注意，在為個人和個人所在單位提供個稅服務(wù)時，需要明確個人取得全年一次性獎金的稅務(wù)處理，每年只準許一次，并且不適用于半年度獎金和季度獎金。個人取得的半年度獎金、季度獎金、加班獎、先進獎、考勤獎等，一律與當月收入合并，按稅法規(guī)定繳納個人所得稅。第89條企業(yè)年金89.1企業(yè)年金是企業(yè)及其雇員在依法參加基本養(yǎng)老保險的基礎(chǔ)上，自愿建立的補充養(yǎng)老保險的一種形式，主要由個人繳費、企業(yè)繳費和年金投資收益三部分組成，稅法對個人繳費和企業(yè)繳費的個人所得稅處理作出了規(guī)范。89.2企業(yè)年金個人所得稅的計算原則是，個人繳費部分不允許在個人當月工資、薪金所得稅前扣除，企業(yè)繳費計入個人賬戶部分屬于個人所得，應(yīng)繳納個人所得稅：89.2.1當個人當月收入+企業(yè)繳費部分小于或等于費用扣除的，不予征稅；89.2.2當個人當月收入+企業(yè)繳費部分大于費用扣除的，對超額部分按照稅法規(guī)定繳納個人所得稅。第90條退休計劃90.1法定退休90.1.1個人依法符合法定退休條件并在原雇用單位辦理法定退休手續(xù)后每月領(lǐng)取的退休金、離退休生活補助金，暫不征收個人所得稅。90.1.2個人退休后又在原雇用單位任職或者在新雇用單位任職并領(lǐng)取工資、薪金的，應(yīng)當按照工資、薪金所得由雇用單位依法代扣代繳個人所得稅。退休收入和再任職收入分開處理。90.2內(nèi)部退養(yǎng)個人辦理內(nèi)部退養(yǎng)手續(xù)后從原任職單位取得的一次性收入，應(yīng)當按照以下方法計算個人所得稅：用一次性補償÷（內(nèi)退當年至法定退休的所剩年限×12）+當月收入-費用扣除確定稅率和速算扣除數(shù)；當月應(yīng)納稅額=（一次性補償+當月收入-費用扣除）×稅率-速算扣除數(shù)90.3提前退休機關(guān)、企事業(yè)單位對未達到法定退休年齡、正式辦理提前退休手續(xù)的個人支付一次性補貼的，應(yīng)當按照以下方法計算個人所得稅：用一次性補償÷（提前退休當年至法定退休的所剩年限×12）-費用扣除確定稅率和速算扣除數(shù)；當月應(yīng)納稅額={［一次性補償÷（提前退休當年至法定退休的所剩年限×12）-費用扣除］×稅率-速算扣除數(shù)}×（提前退休當年至法定退休的所剩年限×12）。第91條裁員計劃91.1個人因與用人單位解除勞動關(guān)系而取得的一次性補償收入，其收入在當?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過部分按規(guī)定征收個人所得稅。91.2個人從破產(chǎn)企業(yè)取得的一次性安置費收入免征個人所得稅。91.3具體計算方法如下：確定免征額=3×當?shù)厣夏曷毠て骄旯べY；確定月份數(shù)：以個人在單位工作的年份作為視同取得收入的月份數(shù)，如果工作年份超過12年的，以12個月計算月份數(shù)；用（補償-免征額）÷月份數(shù)-費用扣除確定稅率和速算扣除數(shù)；當月應(yīng)納稅額={［（補償-免征額）÷月份數(shù)-費用扣除］×稅率-速算扣除數(shù)}×月份數(shù)。第92條股權(quán)激勵計劃92.1員工接受雇主授予的股票期權(quán)指定的股票為上市公司股票的，應(yīng)當按照稅法規(guī)定計算和繳納個人所得稅。92.2員工取得不公開交易的股票期權(quán)的，在授權(quán)時不計征個人所得稅，在員工行權(quán)時計征個人所得稅，在員工行權(quán)前將股票期權(quán)轉(zhuǎn)讓取得的收入并入當月的工資、薪金所得計征個人所得稅。具體計算方法如下：確定月份數(shù)：用員工履行工作的月份數(shù)作為計征個稅的月份數(shù)，超過12個月的以12個月計算；員工行權(quán)后：用股票期權(quán)的行權(quán)收益÷月份數(shù)確定稅率和速算扣除數(shù)；應(yīng)納稅額=（股票期權(quán)的行權(quán)收益÷月份數(shù)×稅率-速算扣除數(shù)）×月份數(shù)。92.3員工取得可以公開交易的股票期權(quán)的，在授權(quán)時計征個人所得稅，在員工行權(quán)時不計征個人所得稅，在員工行權(quán)前將股票期權(quán)轉(zhuǎn)讓取得的收入，按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得計征個人所得稅。具體計算方法如下：確定月份數(shù)：用員工履行工作的月份數(shù)作為計征個稅的月份數(shù)，超過12個月的以12個月計算；雇主授權(quán)時：用授權(quán)日股票期權(quán)的市場價格÷月份數(shù)確定稅率和速算扣除數(shù)；應(yīng)納稅額=（授權(quán)日股票期權(quán)的市場價格÷月份數(shù)×稅率-速算扣除數(shù)）×月份數(shù)。_ueditor_page_break_tag_第六章稅務(wù)爭議法律服務(wù)第一節(jié)接受委托第93條律師事務(wù)所接受委托律師應(yīng)當與委托人就委托事項范圍、內(nèi)容、權(quán)限、費用、期限等進行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商達成一致后，由律師事務(wù)所與委托人簽署委托協(xié)議。第94條不得接受委托的情形有下列情形之一的，律師及律師事務(wù)所不得與當事人建立或維持委托關(guān)系：94.1律師在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，或代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)的；94.2律師辦理訴訟或者非訴訟業(yè)務(wù)，其近親屬是對方當事人的法定代表人或者代理人的；94.3曾經(jīng)親自處理或者審理過某一事項或者案件的行政機關(guān)工作人員、審判人員、檢察人員、仲裁員，成為律師后又辦理該事項或者案件的；94.4同一律師事務(wù)所的不同律師同時擔任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，但在該區(qū)域內(nèi)只有一家律師事務(wù)所且事先征得當事人同意的除外；94.5同一律師事務(wù)所的不同律師同時擔任爭議雙方當事人的代理人，或者本所或其工作人員為一方當事人，本所其他律師擔任對方當事人的代理人的；94.6在非訴訟業(yè)務(wù)中，除各方當事人共同委托外，同一律師事務(wù)所的律師同時擔任彼此有利害關(guān)系的各方當事人的代理人的；94.7在委托關(guān)系終止后，同一律師事務(wù)所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中又接受對方當事人委托的；94.8其他與本條第一項至第七項情形相似，且依據(jù)律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和行業(yè)常識能夠判斷為應(yīng)當主動回避且不得辦理的利益沖突的情形。第二節(jié)稅務(wù)行政處罰聽證第95條稅務(wù)行政處罰聽證范圍稅務(wù)機關(guān)對個人作出2000元以上（含本數(shù)）罰款或者對單位作出1萬元以上（含本數(shù)）罰款的行政處罰之前，應(yīng)當向當事人送達《稅務(wù)行政處罰事項告知書》，告知當事人已經(jīng)查明的違法事實、證據(jù)、行政處罰的法律依據(jù)和擬將給予的行政處罰，并告知有要求舉行聽證的權(quán)利。稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當在收到當事人聽證要求后15日內(nèi)舉行聽證，并在舉行聽證的7日前將《稅務(wù)行政處罰聽證通知書》送達當事人，通知當事人舉行聽證的時間、地點，聽證主持人的姓名及有關(guān)事項。第96條稅務(wù)行政處罰聽證管轄稅務(wù)行政處罰聽證由擬作出稅務(wù)行政處罰決定的稅務(wù)機關(guān)管轄。第97條律師代理稅務(wù)行政處罰聽證在稅務(wù)行政處罰聽證程序中，當事人可以親自參加聽證，也可以委托1—2人代理。律師代理稅務(wù)行政處罰聽證的，應(yīng)當取得當事人出具的代理委托書。代理委托書應(yīng)當注明有關(guān)事項，并經(jīng)稅務(wù)機關(guān)或者聽證主持人審核確認。第98條稅務(wù)行政處罰聽證申請律師代理提出稅務(wù)行政處罰聽證申請，應(yīng)當在《稅務(wù)行政處罰事項告知書》送達后3日內(nèi)向稅務(wù)機關(guān)書面提出聽證申請，提交《稅務(wù)行政處罰聽證申請書》，逾期不提交的，視為放棄聽證權(quán)利。第99條《稅務(wù)行政處罰聽證申請書》的主要內(nèi)容一般情況下，律師撰寫《稅務(wù)行政處罰聽證申請書》包含以下內(nèi)容：（1）持有異議的行政處罰決定；（2）提出聽證的主要事實和理由；（3）聽證申請人信息；（4）聽證委托代理人信息；（5）其他需要在《稅務(wù)行政處罰聽證申請書》中寫明的事項。第100條稅務(wù)行政處罰聽證主持人稅務(wù)行政處罰聽證，由稅務(wù)機關(guān)負責人指定的非本案調(diào)查機構(gòu)的人員主持。聽證主持人是本案當事人的近親屬，或者與本案有直接利害關(guān)系或其他關(guān)系可能影響公正聽證的，律師應(yīng)當代為提出回避申請。第101條稅務(wù)行政處罰聽證程序101.1律師代理稅務(wù)行政處罰聽證程序，應(yīng)審查聽證程序是否合法。發(fā)現(xiàn)程序有違法情形時，通過法律途徑解決。101.2聽證開始時聽證主持人應(yīng)當首先聲明并出示稅務(wù)機關(guān)負責人授權(quán)主持聽證的決定，然后查明當事人或者其代理人、本案調(diào)查人員、證人及其他有關(guān)人員是否到場；宣布案由；宣布聽證會的組成人員；告知當事人有關(guān)的權(quán)利義務(wù)；記錄員宣讀聽證會場紀律。101.3聽證過程中，由本案調(diào)查人員就當事人的違法行為予以指控，并出示事實證據(jù)材料，提出行政處罰建議。律師應(yīng)就所指控的事實及相關(guān)問題進行申辯和質(zhì)證。101.4辯論由案件調(diào)查人員發(fā)言，當事人或其代理人答辯，然后雙方辯論。律師應(yīng)盡職盡責代表當事人就爭議事項進行辯論。101.5在辯論終結(jié)時，律師應(yīng)代表當事人作出最后陳述。第102條閱讀聽證筆錄102.1律師應(yīng)當仔細閱讀聽證筆錄，認為有遺漏或者有差錯的，請求補充或者改正。102.2聽證筆錄沒有錯誤的，律師可以代理當事人在聽證筆錄上簽字或由當事人親自簽字或蓋章。第三節(jié)稅務(wù)行政復(fù)議第103條稅務(wù)行政復(fù)議范圍103.1律師代為提出稅務(wù)行政復(fù)議之前，應(yīng)當審查爭議事項是否屬于稅務(wù)行政復(fù)議范圍。103.2可以申請行政復(fù)議的范圍有：103.2.1具體行政行為（1）征稅行為，包括：①確認納稅主體、征稅對象、征稅范圍、減稅、免稅、退稅、抵扣稅款、適用稅率、計稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限、納稅地點和稅款征收方式等具體行政行為;②征收稅款、加收滯納金;③扣繳義務(wù)人、受稅務(wù)機關(guān)委托的單位和個人作出的代扣代繳、代收代繳、代征行為等。（2）行政許可、行政審批行為。（3）發(fā)票管理行為，包括發(fā)售、收繳、代開發(fā)票等。（4）稅收保全措施、強制執(zhí)行措施。（5）行政處罰行為，包括罰款、沒收財物和違法所得、停止出口退稅權(quán)。（6）不依法履行下列職責的行為，包括頒發(fā)稅務(wù)登記證，開具、出具完稅憑證、外出經(jīng)營活動稅收管理證明，行政賠償，行政獎勵，其他不依法履行職責的行為。（7）資格認定行為。（8）不依法確認納稅擔保行為。（9）政府信息公開工作中的具體行政行為。（10）納稅信用等級評定行為。（11）通知出入境管理機關(guān)阻止出境行為。（12）其他具體行政行為。103.2.2可以申請“一并審查”的事項（1）國家稅務(wù)總局和國務(wù)院其他部門的規(guī)定;（2）其他各級稅務(wù)機關(guān)的規(guī)定;（3）地方各級人民政府的規(guī)定;（4）地方人民政府工作部門的規(guī)定。上述所列的規(guī)定不包括規(guī)章。第104條稅務(wù)行政復(fù)議管轄104.1律師代為提起稅務(wù)行政復(fù)議，應(yīng)當準確認定稅務(wù)行政復(fù)議的管轄機關(guān)。104.2稅務(wù)行政復(fù)議案件，按照下列方式確定管轄機關(guān)：104.2.1對各級國稅局的具體行政行為不服的，向上一級國稅局申請行政復(fù)議。104.2.2對各級地稅局的具體行政行為不服的，可以選擇向上一級地稅局申請或者向該稅務(wù)局的本級人民政府申請行政復(fù)議。省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會、人民政府對地方稅務(wù)局的行政復(fù)議管轄另有規(guī)定的，從其規(guī)定。104.2.3對國家稅務(wù)總局的具體行政行為不服的，向國家稅務(wù)總局申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議不服，可以向人民法院起訴，也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院的裁決為最終裁決。104.2.4對下列稅務(wù)機關(guān)的具體行政行為不服，按照下列規(guī)定申請行政復(fù)議：（1）對計劃單列市稅務(wù)局具體行政行為不服的，向省稅務(wù)局申請行政復(fù)議。（2）對稅務(wù)所(分局)、各級稅務(wù)局的稽查局具體行政行為不服的，向其所屬稅務(wù)局申請行政復(fù)議。（3）對兩個以上稅務(wù)機關(guān)共同作出的具體行政行為不服的，向共同上一級稅務(wù)機關(guān)申請行政復(fù)議;對稅務(wù)機關(guān)與其他行政機關(guān)共同作出的具體行政行為不服的，向共同上一級行政機關(guān)申請行政復(fù)議。（4）對被撤銷的稅務(wù)機關(guān)在撤銷以前作出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其職權(quán)的稅務(wù)機關(guān)的上一級稅務(wù)機關(guān)申請行政復(fù)議。（5）對稅務(wù)機關(guān)作出逾期不繳納罰款加處罰款的決定不服，向作出行政處罰決定的稅務(wù)機關(guān)申請(是本級，不是上一級)。但是對已處罰款和加處罰款都不服的，向作出行政處罰決定的稅務(wù)機關(guān)的上一級稅務(wù)機關(guān)申請行政復(fù)議。對前述第（2）—（5）種情形，申請人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級地方人民政府提交行政復(fù)議申請，由接受申請的縣級人民政府依法轉(zhuǎn)送。104.2.5稅務(wù)機關(guān)依照法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級稅務(wù)機關(guān)批準作出具體行政行為的，向批準機關(guān)的上一級行政機關(guān)申請行政復(fù)議。申請人對經(jīng)重大稅務(wù)案件審理程序作出的決定不服的，向?qū)徖砦瘑T會所在稅務(wù)機關(guān)的上一級行政機關(guān)申請行政復(fù)議。第105條稅務(wù)行政復(fù)議申請105.1律師代為提出稅務(wù)行政復(fù)議申請，應(yīng)當在當事人知道稅務(wù)機關(guān)作出具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者被申請人設(shè)置障礙等其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。105.2當事人對征稅行為不服的，律師代為提出稅務(wù)行政復(fù)議申請前，當事人依照稅務(wù)機關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)確定的稅額、期限，繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)擔保的，在實際繳清稅款和滯納金后或者所提供的擔保得到作出具體行政行為的稅務(wù)機關(guān)確認之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請。105.3律師代為提出稅務(wù)行政復(fù)議申請，應(yīng)當提交行政復(fù)議申請書。行政復(fù)議申請書應(yīng)當載明下列事項：（1）申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址（法人或其他組織的名稱、地址、法定代表的姓名）；（2）代理人的姓名、單位、律師執(zhí)業(yè)證號、聯(lián)系方式；（3）被申請人的名稱、地址；（4）申請復(fù)議的要求和理由；（5）要符合稅務(wù)申請復(fù)議的范圍，并注明是否已經(jīng)依照稅務(wù)機關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)確定的稅額繳納或者解繳稅款及滯納金，并附有關(guān)證明材料；（6）提出復(fù)議申請的日期。第106條申請人或律師陳述意見106.1稅務(wù)機關(guān)受理稅務(wù)行政復(fù)議后，律師可以指導(dǎo)申請人或代為向稅務(wù)機關(guān)提出陳述意見的要求。106.2律師代為陳述意見，應(yīng)當態(tài)度謙遜、有理有據(jù)，并提交書面委托代理意見，充分闡述觀點。第107條稅務(wù)行政復(fù)議決定107.1復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定的，律師應(yīng)當審查其作出的復(fù)議決定程序及作出的復(fù)議決定是否合法。107.2復(fù)議機關(guān)應(yīng)當自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)復(fù)議機關(guān)負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過30日。107.3復(fù)議機關(guān)內(nèi)部有關(guān)工作機構(gòu)應(yīng)當對被申請人作出的具體行政行為進行合法性與適當性審查，提出意見，經(jīng)復(fù)議機關(guān)負責人同意，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：107.3.1具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當?shù)?，決定維持。107.3.2被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內(nèi)履行。107.3.3具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：（1）事實不清、證據(jù)不足的；（2）適用依據(jù)錯誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越或者濫用職權(quán)的；（5）具體行政行為明顯不當?shù)摹?07.3.4被申請人不按照規(guī)定提出書面答復(fù)，提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)的，應(yīng)決定撤銷該具體行政行為。第四節(jié)稅務(wù)行政訴訟第108條稅務(wù)行政訴訟的受案范圍律師代為提起稅務(wù)行政訴訟，應(yīng)當首先確認爭議是否屬于稅務(wù)行政訴訟的受案范圍。稅務(wù)行政訴訟的受案范圍包括：108.1對稅務(wù)機關(guān)行政處罰不服。稅務(wù)機關(guān)作出的行政處罰主要有：罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、取消增值稅一般納稅人資格。108.2對稅務(wù)機關(guān)稅收強制執(zhí)行措施不服?！吨腥A人民共和國稅收征收管理法》規(guī)定了以下稅收強制執(zhí)行措施：108.2.1稅務(wù)機關(guān)書面通知稅務(wù)行政相對人的開戶銀行，直接從其存款中扣繳稅款；108.2.2稅務(wù)機關(guān)扣押、查封、依法拍賣或者變賣其價值相當于應(yīng)納稅款的商品、貨物或者其他財產(chǎn)，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款。108.3認為稅務(wù)機關(guān)侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)。所謂經(jīng)營自主權(quán)，指稅務(wù)行政相對人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主調(diào)配自己的人力、物力、財力進行自主經(jīng)營的權(quán)利。108.4認為稅務(wù)機關(guān)沒有正當理由而對要求頒發(fā)有關(guān)證件的申請予以拒絕或者不予答復(fù)。包括明確拒絕或逾期不予答復(fù)。108.5認為稅務(wù)機關(guān)違法要求履行義務(wù)。如亂征稅款、重復(fù)征稅等。108.6對稅務(wù)機關(guān)作出的稅收保全措施不服。根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》的規(guī)定，稅收保全措施包括：108.6.1書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構(gòu)凍結(jié)納稅人的金額相當于應(yīng)納稅款的存款；108.6.2扣押、查封納稅人的價值相當于應(yīng)納稅款的商品、貨物或者其他財產(chǎn)。108.7對稅務(wù)機關(guān)作出的責令稅務(wù)行政相對人提供納稅擔保行為不服。108.8對稅務(wù)機關(guān)復(fù)議行為不服。108.9對稅務(wù)機關(guān)通知出境管理機關(guān)阻止納稅人出境行為不服。108.10對稅務(wù)機關(guān)的征稅行為不服。包括征收稅款、加征滯納金、減稅、免稅、抵稅、退稅、代收代繳、代扣代繳等行為。第109條稅務(wù)行政訴訟管轄109.1律師代理稅務(wù)行政訴訟，應(yīng)當向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。109.2稅務(wù)行政訴訟案件由最初作出具體行政行為的稅務(wù)機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。109.3第一審稅務(wù)行政訴訟案件由基層人民法院管轄。109.4中級人民法院管轄下列第一審稅務(wù)行政訴訟案件：109.4.1對國家稅務(wù)總局所作的具體行政行為提起訴訟的案件；109.4.2本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。109.5高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審稅務(wù)行政案件。109.6最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審稅務(wù)行政案件。第110條稅務(wù)行政訴訟的起訴和受理110.1律師代理委托人提起稅務(wù)行政訴訟，應(yīng)當保證起訴符合條件。提起稅務(wù)行政訴訟的條件有：110.1.1原告是認為稅務(wù)行政行為侵犯其合法權(quán)益的納稅人、納稅擔保人或扣繳義務(wù)人等。有權(quán)提起訴訟的公民死亡的，其近親屬可以提起訴訟?！敖H屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。有權(quán)提起訴訟的法人或其他組織終止的，承受其權(quán)利義務(wù)的法人或其他組織可以提起訴訟。110.1.2必須要有明確的被訴稅務(wù)機關(guān)。公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的稅務(wù)機關(guān)為被告。但在稅收實踐中，還有很多具體的情況需要具體分析來確定被告。（1）對稅務(wù)行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者派出機構(gòu)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己名義作出的具體行政行為，當事人不服提起行政訴訟的，應(yīng)當以該稅務(wù)行政機關(guān)為被告。（2）法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)行使職權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當事人不服提起行政訴訟的，應(yīng)當以被授權(quán)機構(gòu)或組織為被告。（3）經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的稅務(wù)機關(guān)和復(fù)議機關(guān)為共同被告；復(fù)議決定改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)為被告；復(fù)議機關(guān)在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當以作出原具體行政行為的稅務(wù)機關(guān)為被告；當事人對復(fù)議機關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當以復(fù)議機關(guān)為被告。（4）行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)為被告。具體有三種情況：有新設(shè)立的行政機關(guān)取代被撤銷的行政機關(guān)，則新設(shè)立的行政機關(guān)為被告；被撤銷的行政機關(guān)并入另一個行政機關(guān)，接受合并的行政機關(guān)為被告；行政機關(guān)被撤銷后，既沒有設(shè)立新的行政機關(guān)取代，也沒有并入另一個行政機關(guān)，則作出撤銷決定的行政機關(guān)為被告。110.1.3有具體的訴訟請求和事實根據(jù)。（1）訴訟請求是原告通過人民法院針對被告提出的，希望獲得法院司法保護的實體權(quán)利要求。它將決定法院審理和裁判的內(nèi)容，因此必須明確、具體。主要有以下幾種：①要求撤銷被訴具體行政行為；②要求變更顯失公正的行政處罰決定；③要求被告履行法定職責；④要求確認具體行政行為違法；⑤要求行政機關(guān)給予國家賠償。（2）事實依據(jù)是指原告向人民法院起訴所依據(jù)的事實和根據(jù)，包括案件情況和證據(jù)。值得注意的是，要求原告提供事實根據(jù)是為了證明存在行政爭議，而不是要求原告提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法，稅務(wù)行政訴訟的舉證責任由稅務(wù)機關(guān)承擔。110.1.4起訴的案件屬于法院受案范圍和受訴法院管轄。110.1.5法律、法規(guī)規(guī)定在起訴前必須向行政機關(guān)申請復(fù)議的，應(yīng)經(jīng)過行政復(fù)議或者復(fù)議機關(guān)逾期不作復(fù)議決定后才能起訴。110.1.6必須在法定期限內(nèi)提起行政訴訟。當事人直接向法院提起行政訴訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起6個月內(nèi)提出。經(jīng)復(fù)議后起訴的案件，應(yīng)當在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟；復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期限屆滿（一般為60日）之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟，法律另有規(guī)定的除外。110.2依法需復(fù)議前置的案件，委托人對復(fù)議決定不服的，律師方可代為起訴。110.3除復(fù)議前置的案件外，委托人可以自由選擇對稅務(wù)行政行為進行復(fù)議或訴訟。選擇復(fù)議的，對復(fù)議決定不服的，應(yīng)在法定期限內(nèi)提起行政訴訟。選擇訴訟的，律師可以代為在知道作出具體行政行為之日起6個月內(nèi)提出訴訟。110.4人民法院對起訴進行審查后，應(yīng)作如下處理：110.4.1對于符合起訴條件的，受訴法院必須收到訴狀之日起7日內(nèi)立案，并通知原告。110.4.2對不符合起訴條件的，受訴法院應(yīng)在受到起訴狀之日起7日內(nèi)作出不予受理裁定。起訴人對不予受理裁定不服的，可在收到裁定書之日起10日內(nèi)向上一級法院提出上訴。110.4.3對起訴條件有欠缺的，受訴法院可以要求起訴人限期補正。起訴人補正后，經(jīng)審查，符合法定條件的，人民法院應(yīng)當受理。110.4.4受訴法院在收到起訴狀之日起7日內(nèi)，不能決定是否受理的，應(yīng)當先予受理。受理后經(jīng)審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。第111條稅務(wù)行政訴訟的審理稅務(wù)行政訴訟中的第一審程序只有普通程序，沒有簡易程序和特別程序。律師代理稅務(wù)行政訴訟，應(yīng)當審查訴訟審理程序是否合法。律師發(fā)現(xiàn)審理程序違法的，通過法律途徑解決。稅務(wù)行政訴訟的第一審程序具體包括以下幾個步驟：111.1審理前的準備審理前的準備，是指人法院在受理案件后至開庭審理前，為保證庭審工作的順利進行，由審判人員依法進行的一系列準備工作的總稱。111.1.1組成合議庭與民事訴訟不同，合議庭是法院審理行政案件唯一的組織形式。合議庭依照法律規(guī)定由3人以上的單數(shù)審判員或者審判員和陪審員組成。合議庭組成人員確定之后，應(yīng)當在3日內(nèi)告知當事人。111.1.2交換訴狀交換訴狀主要是向被告和原告發(fā)送有關(guān)文書。一方面，人民法院應(yīng)在立案之日起5日內(nèi)，將起訴狀副本和應(yīng)訴通知書發(fā)送被告，通知被告應(yīng)訴；被告應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)向法院提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)，并提供答辯狀。另一方面，人民法院應(yīng)在受到被告答辯狀之日起5日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。111.1.3審查訴訟文書和調(diào)取證據(jù)合議庭應(yīng)當審查訴訟文書，并根據(jù)被告提供的證據(jù)及案情決定是否需要調(diào)查取證。《中華人民共和國行政訴訟法》第39條規(guī)定，人民法院有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)。第40條規(guī)定，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。但是，不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)。111.2開庭審理開庭審理是指在法院合議庭主持下，依法定程序?qū)Ξ斒氯酥g的稅務(wù)行政爭議案件進行審理，查明案件事實，適用相應(yīng)的法律、法規(guī)，并最終作出裁判的活動。111.2.1宣布開庭由審判長宣布開庭。先由書記員查明當事人和其他訴訟參加人是否到庭；宣布法庭紀律。再由審判長核對當事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當事人有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，詢問當事人是否提出回避申請等。111.2.2法庭調(diào)查法庭調(diào)查是庭審的重要階段，主要任務(wù)是通過當事人陳述和證人作證，出示書證、物證和視聽資料，宣讀現(xiàn)場筆錄、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄，查明案件事實，審查核實證據(jù)，為法庭辯論奠定基礎(chǔ)。法庭調(diào)查的基本順序是：（1）當事人陳述。法庭調(diào)查開始，應(yīng)首先聽取當事人的陳述，由原告陳述自己的主張及事實和證據(jù)，由被告陳述自己的答辯主張及事實和證據(jù)，有第三人的，應(yīng)由第三人陳述自己參加訴訟的理由及事實和證據(jù)。當事人陳述的順序是先原告，后被告，再第三人。（2）證人出庭作證。在證人出庭作證時，審判人員應(yīng)告知證人的權(quán)利和義務(wù)，然后讓證人作證。對不到庭的證人的書面證言，應(yīng)當庭宣讀。證人作證和宣讀證言后，當事人和第三人可以向證人發(fā)問，要求證人作答。（3）出示書證、物質(zhì)和視聽資料。當事人提供的證據(jù)和法院收集的證據(jù)，都應(yīng)當在開庭時出示，并讓當事人辨別真?zhèn)?。書證的內(nèi)容應(yīng)當庭宣讀，物證應(yīng)當庭出示，不能當庭出示的，可以出示照片或復(fù)制品，視聽資料應(yīng)當庭播放，必要時，運用科學技術(shù)手段辨別真?zhèn)巍＃?）宣讀鑒定結(jié)論。對案件有關(guān)專門問題進行科學鑒定的，應(yīng)當庭宣讀鑒定結(jié)論。有鑒定人出庭作鑒定說明的，當事人、第三人經(jīng)法庭許可，可以向鑒定人發(fā)問，也可以要求重新鑒定，是否允許，由法庭決定。（5）宣讀勘驗筆錄。法院對現(xiàn)場或物證進行勘驗時所作的勘驗筆錄，應(yīng)當在法庭調(diào)查時宣讀，拍攝的照片或繪圖，都應(yīng)在法庭出示。111.2.3法庭辯論法庭辯論是指在合議庭主持下，各方當事人就本案事實和證據(jù)及被訴具體行政行為的法律依據(jù)，闡明自己的觀點，論述自己的意見，反駁對方的主張，進行言詞辯論的訴訟活動。法庭辯論的順序是：原告及其訴訟代理人發(fā)言；被告及其訴訟代理人答辯；第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辯。111.2.4合議庭評議法庭辯論結(jié)束后，合議庭休庭，由全體成員對案件進行評議。合議庭評議是在法庭調(diào)查和法庭辯論的基礎(chǔ)上，正確適用法律，對案件事實和證據(jù)進行客觀、全面的分析判斷，力求作出正確的結(jié)論。111.2.5宣告判決合議庭評議結(jié)束作出判決后，能夠當庭宣判的，當庭宣判，并將判決書在10日內(nèi)送達當事人，不能當庭宣判的，可以定期宣判。第112條稅務(wù)行政訴訟的判決112.1稅務(wù)行政訴訟的審理結(jié)果可以分為判決和裁定兩種。判決是法院根據(jù)事實，依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章，對審理的行政爭議作出的實體性裁判。裁定是在行政訴訟過程中針對程序性問題作出的裁決。行政裁定與行政判決具有同等的法律效力。112.2稅務(wù)行政訴訟的一審判決，是人民法院在第一審程序中所作出的判決，是人民法院對案件初次作出的判決，當事人對其不服的，有權(quán)向上一級人民法院提出上訴。112.3根據(jù)行政訴訟判決的性質(zhì)，一審判決分為維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決和駁回訴訟請求判決等。112.3.1維持判決維持判決是指人民法院通過審理，認為具體行政行為合法有效，從而作出否定原告對被訴具體行政行為的指控，維持被訴具體行政行為的判決。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第69條的規(guī)定，具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。因此，維持判決必須符合三個條件：（1）證據(jù)確鑿，即具體行政行為所依據(jù)的證據(jù)確實可靠，并足以證明具體行政行為認定的事實存在。（2）適用法律、法規(guī)正確，即被訴具體行政行為所適用的法律、法規(guī)及相應(yīng)條款正確合理，而且處理的性質(zhì)、形式和程序等符合法律法規(guī)的規(guī)定。（3）符合法定程序，即在法律法規(guī)明確規(guī)定有實施具體行政行為的程序時，作出被訴具體行政行為必須嚴格遵循法定程序。符合法定程序包括下述具體要求：符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時限等。112.3.2撤銷判決撤銷判決，是指人民法院經(jīng)過對案件的審查，認定被訴具體行政行為部分或者全部違法，從而部分或全部撤銷被訴具體行政行為，并可以責令被告重新作出具體行政行為的判決。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，撤銷判決可分為三種形式：一是全部撤銷，適用于整個具體行政行為全部違法或具體行政行為部分違法但具體行政行為不可分；二是部分撤銷，適用于具體行政行為部分違法，部分合法，且具體行政行為可分，人民法院只作出撤銷違法部分的判決；三是判決撤銷并責令被告重新作出具體行政行為，適用于違法具體行政行為撤銷后，尚需被告對具體行政行為所涉及事項作出處理的情形。具體行政行為有下列情形之一的，人民法院可以作出撤銷判決：（1）主要證據(jù)不足，即被訴具體行政行為缺乏必要的證據(jù)，不足以證明被訴具體行政行為所認定的事實情況。（2）適用法律、法規(guī)錯誤，即行政機關(guān)錯誤地適用了法律法規(guī)或者法律法規(guī)的條款。（3）違反法定程序，即行政機關(guān)在實施具體行政行為時違反了法律規(guī)定的作出該行為應(yīng)當遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。（4）超越職權(quán)，即行政機關(guān)實施具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予其的權(quán)力界限，實施了無權(quán)實施的具體行政行為。主要表現(xiàn)有：行政機關(guān)行使了憲法、法律沒有授予的權(quán)力或行使了法律、法規(guī)授予其他行政機關(guān)的權(quán)力；超越了行政機關(guān)行使權(quán)力的地域范圍；超過法定時間行使權(quán)力；超過了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額規(guī)定等。（5）濫用職權(quán)，即行政機關(guān)有實施行政行為的權(quán)力，并且其行為形式上也合法，但是行政機關(guān)行使權(quán)力的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項權(quán)力的目的。主要表現(xiàn)為：動機不良；明知違法卻基于個人利益、單位利益，假公濟私或者以權(quán)謀私；作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當考慮的因素；考慮了不應(yīng)當考慮的因素等。112.3.3履行判決履行判決，是指人民法院經(jīng)過審理認定被告負有法定職責無正當理由而不履行，責令被告限期履行法定職責的判決。履行判決必須同時滿足三個條件：（1）被告負有履行某項義務(wù)的法定職責；（2）被告沒有履行該法定職責，沒有履行包括不履行和拖延履行兩種；（3）被告沒有履行法定職責無正當理由。人民法院判決履行法定職責，應(yīng)當指定履行的期限。112.3.4變更判決變更判決，是指經(jīng)人民法院審理，認定行政處罰行為顯失公正，運用國家審判權(quán)直接改變行政處罰行為的判決。人民法院對行政處罰行為作出變更判決，原則上只能減輕不能加重。變更判決可以在下列情況下作出：（1）變更判決只能針對行政處罰行為才能作出，對于其他具體行政行為，法院無權(quán)行使司法變更權(quán)。（2）行政處罰行為顯失公正。所謂行政處罰“顯失公正”，是指行政處罰雖然在形式上不違法，但處罰結(jié)果明顯不公，損害了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。在實踐中，顯失公正的典型表現(xiàn)形式就是畸輕畸重、同樣情況不同對待、不同情況相同對待、反復(fù)無常等。112.3.5確認判決確認判決，是指人民法院通過對被訴具體行政行為的審查，確認被訴具體行政行為合法或違法的一種判決形式。確認判決按照被訴具體行政行為合法與否的結(jié)果，可分為確認具體行政行為合法的判決和確認具體行政行為違法的判決。在有下列情形之一時，法院應(yīng)當作出確認判決：（1）被告不履行法定職責，但判決責令履行法定職責已無實際意義的。（2）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的。如行政機關(guān)作出具體行政行為時，不制作、不送達決定書，而該具體行政行為又屬違法行為，即可適用此判決形式。（3）被訴具體行政行為依法不成立或無效的。被訴具體行政行為不成立是指被訴具體行政行為的作出不符合行政行為成立的條件，不能產(chǎn)生法律效力的行為。被訴具體行政行為無效，是指被訴具體行政行為存在重大違法情形或依法不可能成立的行為。由于被訴具體行政行為依法不能成立或無效，法院無從撤銷，因而作出確認其無效的判決。（4）被訴具體行政行為違法，但撤銷將給國家利益和公共利益帶來重大損失的。不過，為了保護當事人的合法權(quán)益，法院應(yīng)同時判令被告采取相應(yīng)的補救措施，若造成損害的，還應(yīng)判決承擔賠償責任。112.3.6駁回原告的訴訟請求駁回原告的訴訟請求，是指人民法院經(jīng)審理認為原告的訴訟請求依法不能成立，但又不適宜對被訴具體行政行為作出其他類型的判決。它主要適用于下列情形：（1）原告起訴被告不作為，理由不能成立的；（2）被訴具體行政行為合法但不合理；（3）被訴具體行政行為合法，但因法律政策的變化需要變更或廢止的；（4）其他情形。第113條稅務(wù)行政訴訟的二審113.1當事人不服人民法院第一審判決的，律師可以在判決書送達之日起15日內(nèi)代為向上一級法院提起上訴；當事人不服第一審裁定的，律師可以在裁定書送達之日起10日內(nèi)代為向上一級法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或裁定發(fā)生法律效力。113.2二審法院收到上訴狀之后，對以下三項內(nèi)容進行審查：113.2.1訴訟主體是否適合。凡第一審程序中的原告、被告、第三人及其法定代理人、經(jīng)授權(quán)的委托代理人，都有權(quán)提起上訴。對于最高人民法院作出的一審判決、裁定，不得提起上訴。113.2.2未超過法定的上訴期限。113.2.3上訴必須遞交符合法律要求的上訴狀。經(jīng)審查，符合以上條件的，應(yīng)當予以受理。113.3就審理程序而言，上訴案件的審理，與第一審案件大致相同。但二審程序也有幾項特殊之處：113.3.1審理方式。二審可以采用兩種審理方式，一是書面審理，適用于事實清楚的案件；二是開庭審理，適用于當事人對原審法院認定的事實有爭議，或者二審法院認為原審法院認定的事實不清楚的案件。113.3.2審理對象。第二審人民法院審理上訴案件，對原審法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查，不受上訴范圍的限制。112.3.3審理期限。自收到上訴狀之日起兩個月內(nèi)作出終審判決，有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準。高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。113.4我國實行兩審終審制，二審判決即為終審判決，當事人不能提出上訴。二審判決有以下三種類型：113.4.1維持判決，是指二審法院通過對上訴案件的審理，認為原判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，判決駁回上訴，維持原判。113.4.2依法改判，是指對原判決認定事實清楚，但適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判。113.4.3裁定撤銷一審判決或裁定，發(fā)回重審。對原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。對這類案件，也可以在查清事實之后，進行改判。第114條稅務(wù)行政訴訟的審判監(jiān)督程序114.1當事人對已發(fā)生法律效力的裁判或調(diào)解書認為確有錯誤的，律師可以接受委托，在裁判、調(diào)解書生效后兩年內(nèi)向人民法院申請再審。114.2再審案件的審理程序和裁判效力主要依據(jù)案件的原審來確定。發(fā)生法律效力的裁判是由一審法院作出的，按照一審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，當事人可以上訴；發(fā)生法律效力的裁判是由二審法院作出的，按照二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定是終局的判決、裁定。第115條稅務(wù)行政訴訟判決執(zhí)行115.1雙方當事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。115.2納稅人或者其他稅務(wù)當事人拒絕履行判決、裁定的，稅務(wù)機關(guān)可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。委托人的財產(chǎn)被強制執(zhí)行的，律師應(yīng)當審查強制執(zhí)行程序是否合法。115.3稅務(wù)機關(guān)拒絕履行判決、裁定的，律師可以代為向第一審人民法院申請強制執(zhí)行。第一審人民法院可以采取以下措施：115.3.1對應(yīng)當歸還的罰款或者應(yīng)當給付的賠償金，通知銀行從該稅務(wù)機關(guān)的賬戶內(nèi)劃撥。115.3.2在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對該稅務(wù)機關(guān)按日處50元至100元的罰款。115.3.3向該稅務(wù)機關(guān)的上一級稅務(wù)機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院。115.3.4拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。第五節(jié)稅務(wù)刑事訴訟第116條稅務(wù)刑事訴訟涉及的罪名稅務(wù)刑事訴訟涉及的罪名主要有：逃稅罪，抗稅罪，逃避追繳欠稅罪，騙取出口退稅罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪以及其他發(fā)票犯罪，如虛開發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法出售增值稅專用發(fā)票罪，非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪，非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法出售發(fā)票罪，盜竊（發(fā)票）罪，詐騙（發(fā)票）罪，持有偽造的發(fā)票罪等。第117條律師依法代理律師代理稅務(wù)刑事訴訟，應(yīng)依照刑事訴訟相關(guān)法律規(guī)定開展工作，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。第118條會見犯罪嫌疑人、被告人律師會見犯罪嫌疑人、被告人需遵守法定程序。律師在稅務(wù)刑事訴訟中會見犯罪嫌疑人、被告人，可重點詢問以下問題：118.1犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名；118.2涉案交易的具體情況；118.3涉案交易各方的納稅義務(wù)履行情況；118.4犯罪嫌疑人、被告人的辯解；118.5其他需要了解的情況。第119條律師從事稅務(wù)刑事訴訟辯護，應(yīng)注意如下要點：119.1準確把握罪名；119.2依法收集證據(jù)；119.3審查證據(jù)轉(zhuǎn)換情況；119.4審查控方證據(jù)是否達到證明標準；119.5審查法律層級和效力，準確適用法律；119.6審查是否存在從輕、減輕或免予刑事責任的情節(jié)。（本操作指引由中華全國律師協(xié)會財稅法專業(yè)委員會負責起草?？倛?zhí)筆人：劉天永；執(zhí)筆人:袁森庚、劉福元、劉云剛、童朋方、趙琳）責任編輯：ＬＩ
發(fā)表時間：2017-11-15 14:27:50
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全國律協(xié)主編《“一帶一路”沿線國家法律環(huán)境國別報告（中英文對照版）》即將出版
2017年5月14日至15日,“一帶一路”國際合作高峰論壇將在北京舉辦。多國元首共聚北京、共襄大計，“一帶一路”建設(shè)將迎來更高層次和更大范圍的推進。中華全國律師協(xié)會主編的《“一帶一路”沿線國家法律環(huán)境國別報告》（以下簡稱“《報告》”）的推出適逢其時，將為展現(xiàn)出相關(guān)國家律師的風采和才能，發(fā)揮應(yīng)有的作用。全國律協(xié)國際業(yè)務(wù)專業(yè)委員會委員和涉外律師領(lǐng)軍人才聯(lián)手“一帶一路”沿線國家律師事務(wù)所的律師共同撰寫有別于其他同類出版物，《報告》由“一帶一路”沿線國家頂級律師事務(wù)所的律師撰稿，真實反映了“一帶一路”沿線國家實際法律環(huán)境狀況，具有很強的實用性、權(quán)威性和可操作性，可以為社會各界與“一帶一路”沿線國家開展官方與民間交流提供科學準確的法律環(huán)境參考，同時本書在“一帶一路”沿線國家的法律環(huán)境報告后收錄了參與寫作的境內(nèi)外律師事務(wù)所、律師介紹，可以為參與“一帶一路”建設(shè)的中國企業(yè)聘請中外律師提供相關(guān)參考信息。法律服務(wù)是“一帶一路”建設(shè)的重要保障。推進“一帶一路”建設(shè)，打造新歐亞大陸橋等國際經(jīng)濟合作走廊，建設(shè)暢通安全的海上通道，促進基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、國際貿(mào)易、跨國投資、能源資源合作、航運金融等，都離不開“法律護航”。中華人民共和國司法部高度重視并積極為“一帶一路”建設(shè)提供法律服務(wù)和保障，成立服務(wù)“一帶一路”研究中心，制定《關(guān)于司法行政工作服務(wù)“一帶一路”建設(shè)的意見》，指導(dǎo)中華全國律師協(xié)會開展中國律師服務(wù)“一帶一路”建設(shè)項目，取得了階段性成效。中外律師共同撰寫《報告》，是中國律師服務(wù)“一帶一路”建設(shè)項目的重要組成部分，也是推動中國律師服務(wù)“一帶一路”建設(shè)的實際行動?！秷蟾妗分荚诮榻B“一帶一路”沿線國家的基本法律制度和法律環(huán)境。本次出版的《報告》分為第一卷、第二卷，含“一帶一路”沿線43個國家的投資法律環(huán)境報告。報告內(nèi)容涉及投資、貿(mào)易、勞動、環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、爭議解決等領(lǐng)域。具體包括相關(guān)國家的法律制度及基本法律環(huán)境概述，相關(guān)國家市場準入、外匯管理、融資、土地政策、公司設(shè)立與解散、并購、競爭管制、稅收政策、證券交易、投資優(yōu)惠、貿(mào)易法律規(guī)定及管理、工會與勞動組織、勞動爭議解決、知識產(chǎn)權(quán)保護、環(huán)境保護、爭議解決方式及機構(gòu)等具體法律制度。2017年1月，中華人民共和國司法部、外交部、商務(wù)部、國務(wù)院法制辦公室聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)的意見》，對發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)作出全面部署?？梢灶A(yù)期，中國律師和“一帶一路”沿線各國律師，在“一帶一路”建設(shè)中將大有可為，大有作為：在政府制定有關(guān)政策措施過程中，參與研究論證，提供法律建議，防范法律風險；積極參與政策制定、規(guī)劃設(shè)計和國際規(guī)則適用，充分發(fā)揮政策法律咨詢和參謀作用，在全球性議題上研究提出新主張、新倡議和新行動方案，促進“一帶一路”建設(shè)在法治軌道上運行；參與交通、能源、通信等基礎(chǔ)設(shè)施重大工程、重大項目的立項、招投標等活動，提供法律服務(wù)，防范投資風險；通過代理訴訟、仲裁等方式，依法妥善處理基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中發(fā)生的合同糾紛，維護當事人合法權(quán)益，為沿線各國企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)高效法律服務(wù)，推動構(gòu)建聯(lián)通內(nèi)外、安全暢通、綠色高效的國際大通道；在執(zhí)業(yè)活動和對外交流中加強信息溝通，暢通信息渠道，傳播中國法治聲音，增進國際社會對中國法律制度的認知和了解，增進互信，凝聚共識。希望本書的出版，能夠推進”一帶一路“建設(shè)，為促進沿線各國經(jīng)濟繁榮發(fā)展做出新的更大貢獻。總目錄詳目摘選本書即將由北京大學出版社出版，敬請期待！責任編輯：蔡利艷
發(fā)表時間：2017-05-11 14:49:57
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全國律協(xié)關(guān)于編寫《律師和律師事務(wù)所違規(guī)行為懲戒案例》的通知
各省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團律師協(xié)會：根據(jù)《全國律協(xié)2012年工作要點》安排，全國律協(xié)將首次編輯印發(fā)《律師和律師事務(wù)所違規(guī)行為懲戒案例》（以下稱《案例》）。為了做好《案例》編寫工作，現(xiàn)將有關(guān)具體事項通知如下。一、《案例》編寫的目的和意義實施對律師和律師事務(wù)所違規(guī)行為懲戒是《律師法》賦予律師協(xié)會的一項重要職能，也是律師協(xié)會實現(xiàn)行業(yè)管理最為重要的手段之一。近年來，各地律師協(xié)會加大了對律師和律師事務(wù)所違規(guī)行為的懲戒工作力度，進一步強化了律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律教育，促使律師自覺規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，不斷提高自身素質(zhì)、服務(wù)水平和服務(wù)質(zhì)量，從而使行業(yè)懲戒工作在加強律師隊伍建設(shè)方面發(fā)揮了重要作用。與此同時，各地律師協(xié)會通過加大懲戒工作投入，嚴格規(guī)范懲戒制度，確保了律師違規(guī)行為得到及時有效查處，促進行業(yè)協(xié)會懲戒工作體系進一步完善。為進一步開展對違規(guī)行為懲戒工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，促進律師協(xié)會之間工作經(jīng)驗交流，推動懲戒工作程序的規(guī)范和統(tǒng)一，全國律協(xié)將首次收集編寫近年來律師和律師事務(wù)所違規(guī)案例并匯編成《案例》。《案例》作為一本對懲戒工作具有指導(dǎo)意義的示范性文本，既可以作為新入行實習律師職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律教育的讀本和對廣大律師的警示教育素材，也可以作為各地律師協(xié)會總結(jié)交流懲戒工作經(jīng)驗的范本。二、編寫要求1、選擇案例范圍。各地律協(xié)應(yīng)注重選擇具有代表性和典型性的違規(guī)懲戒案例編入《案例》，原則上以2008-2011年期間由律師協(xié)會處理的且已經(jīng)結(jié)案的案例，各?。▍^(qū)、市）編寫的案例數(shù)量一般不超過5件。2、《案例》編寫體例。所報案例必須包括以下內(nèi)容：案件的來源和案件受理程序；投訴人投訴的基本事實和訴求；被投訴律師或律師事務(wù)所答辯意見；紀紀律委員會查明事實的方法和過程；紀律委員會作出的處分決定；對案件的分析。3、格式要求。每件案例數(shù)字應(yīng)掌握在5000字以內(nèi)；大標題（二號仿宋簡體加粗）；一級標題（三號黑體加粗）；二級標題（三號楷體加粗）；正文（三號仿宋）。三、有關(guān)要求1、各地律師協(xié)會要把案例編輯工作做為加強對律師和律師事務(wù)所違規(guī)懲戒工作的一項重要任務(wù)加以落實，要從探索完善違規(guī)懲戒工作機制、推動違規(guī)懲戒工作創(chuàng)新的高度予以重視。各地律協(xié)負責人要親自對案例的編寫工作進行把關(guān)，明確責任，具體落實案例的編寫和報送工作。2、各?。ㄊ?、區(qū)）律師協(xié)會要加強對案例編寫工作的組織落實、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，切實承擔起地（市、區(qū)）律師協(xié)會案例的收集、匯總、編寫等工作。嚴格按照《通知》要求，將近年來成功解決且具有指導(dǎo)意義的典型案例進行疏理、分析、提煉和總結(jié)，認真完成本地區(qū)案例的收集、分類、甄選、編寫及報送工作。3、上報時間和方式。請于2012年8月30日前將編寫的《案例》材料一式兩份報送全國律協(xié)會員部，同時電子版發(fā)至hui_yuanbu@126.com聯(lián)系人：孫莉姜蕾聯(lián)系電話：010-84020228傳真：010-84020215二○一二年五月二十五日
發(fā)表時間：2017-03-24 09:15:06
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《全國律協(xié)關(guān)于進一步加強和改進律師行業(yè)懲戒工作的意見》的通知
各省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團律師協(xié)會：做好律師行業(yè)懲戒工作是律師協(xié)會的一項法定職責，也是實現(xiàn)行業(yè)自律管理的重要手段，對于維護律師行業(yè)整體利益，保障律師依法執(zhí)業(yè)和律師隊伍健康發(fā)展具有十分重要的意義。為進一步加強和改進律師行業(yè)懲戒工作，充分發(fā)揮律師隊伍在全面推進依法治國中的重要作用，全國律協(xié)研究制定了《全國律協(xié)關(guān)于進一步加強和改進律師行業(yè)懲戒工作的意見》（以下簡稱《意見》）,現(xiàn)予印發(fā)，請認真貫徹落實。
發(fā)表時間：2017-03-24 09:14:26
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